Введение
Корпоративное право, в особенности в части регулирования хозяйственных обществ, по своей природе призвано опосредовать важнейшие экономические процессы объединения лиц и концентрации капитала. На определенном историческом этапе стремительное развитие капитализма обозначило потребность в объединении капитала уже не только множества физических лиц, но и компаний. Исторически именно реорганизация стала первым институтом, который позволял предпринимателям реализовать желание радикально изменить бизнес: расширить, разделить или иным образом изменить свое предприятие как единое целое, адаптируя компанию к новым экономическим условиям <1>. И этот институт все еще сохраняет свое значение сейчас, хотя его значительно потеснили другие техники структурирования и передачи бизнеса, главным образом купля-продажа доли в уставном капитале (акций) и создание дочерних обществ.
--------------------------------
<1> Собственно, несмотря на то? что востребованность этого института стала ощутимой только к концу XIX в., первые примеры поглощений относятся еще к XVIII в. - эпохе колониальных кампаний (см.: Kalaani A. La fusion des commerciales en droit interne et international. Contribution la notion de "contrat-organisation". Paris: L'Harmattan, 2017. P. 21 - 22).
Предоставление возможности реорганизации стало завершающим элементом такой "юридической машины" (выражение известного французского ученого G. Ripert), какую из себя представляло акционерное общество, и наиболее новым, который получил полноценное отражение в законе относительно поздно по сравнению с иными институтами корпоративного права <1>. Достаточно сказать, что во Франции и в Испании регулирование слияния было основано на принципах договорного права и отрывочном законодательном регулировании вплоть до 1966 <2> и 1951 <3> гг. соответственно, когда в указанных странах были приняты обширные законы, регулирующие корпоративное право.
--------------------------------
<1> См.: La tutela del accionista en la de sociedades. Madrid: Civitas, 1998. P. 28 - 31.
<2> См.: Kalaani A. Op. cit. P. 26 - 28, 44 - 45; Michalopoulos G. La fusion des anonymes en droit et en droit : Communautaire. , 1982. P. 15 - 16.
<3> См.: Motos Guirao M. de sociedades mercantiles. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1953. P. 197 ff; La tutela del accionista en la de sociedades. P. 29 (nt. 4).
Все это (экономическая подоплека института, равно как и его позднее законодательное оформление) предопределило основную черту института реорганизации, а именно постановку во главу угла экономических интересов при формулировании регуляторных правил и обусловленный этим прогрессирующий разрыв с общегражданским регулированием (допущение универсального правопреемства между юридическими лицами, режим недействительности реорганизации и пр.). В то же время этот разрыв с классическими постулатами ставит перед правопорядком, а соответственно и перед любым исследователем новые вопросы и задачи.
Так, регулирование реорганизации традиционно ассоциируется с темой защиты прав участников и кредиторов.
Основная сложность в данном случае состоит в том, чтобы в попытках обеспечить всеобъемлющую охрану кредиторов или миноритарных участников не потерять то главное, для чего нужна реорганизация, - возможность адаптировать предприятия к изменяющимся экономическим условиям, ведь при наличии слишком обременительных правил предприниматели не смогут или не захотят воспользоваться таким правовым режимом. О нетривиальности задачи свидетельствует то, что даже самые развитые правопорядки на этом вопросе нередко "спотыкаются", будучи вынужденными констатировать, что реорганизация как особый правовой режим остается маловостребованной по причине своей сложности и высоких издержек и что предприниматели предпочитают пользоваться функциональными субститутами (отчуждение долей (акций), передача основного актива по отдельным сделкам, создание дочерних обществ и т.п.) в целях реструктуризации бизнеса <1>, что ухудшает гарантии прав и интересов участников и кредиторов <2>.
--------------------------------
<1> Например, см. об этом статью швейцарского автора с говорящим названием "Закон о реорганизации: хроника неудач?": Peter H. La Lfus: Chronique d'un ? // Les restructurations en droit des , du travail et international / P. Henry, N. Dutoit . : Schulthess, 2010. P. 4 - 5, 9 - 10. Правда, автор как способ решения этих проблем обхода закона о реорганизации предлагает принцип приоритета существа перед формой, т.е. отказ от принципа numerus clausus в реорганизации, что позволит квалифицировать любую сделку общества, исходя из ее существа, как реорганизацию и соответственно повлечет применение особого правового режима.
<2> См.: Bahar R. Scission au sens strict et substitute fonctionnels: // Les restructurations en droit des , du travail et international / Peter Henry, Dutoit Nicolas . : Schulthess, 2010. P. 24 - 33.
Иными словами, любой правопорядок вынужден искать баланс между интересами реорганизуемого общества, миноритарных участников и кредиторов.
Реорганизации и связанным с ней проблемам в российской литературе посвящено множество работ (только диссертаций почти три десятка). При таком богатстве источников, казалось бы, можно задаться вопросом о потребности еще в одном. В то же время ни в одной работе российских исследователей не рассматриваются системно средства защиты участников и кредиторов при реорганизации. Напротив, печальной традицией и клише стало одновременное обсуждение в работах понятия реорганизации (отдельного ее вида), универсального правопреемства, процедуры и способов защиты участников и (или) кредиторов, т.е. вопросов, каждый из которых заслуживает самостоятельного обсуждения, и рассмотрение их в рамках одной работы неизбежно отражается на качестве исследования.
Надо сказать, что реорганизация всегда отличалась некоторой обособленностью даже от других сфер корпоративного права, будучи, на взгляд несведущего лица, набором жестких процедурных правил, за которыми не так просто увидеть "живое" частное право с присущими ему системностью и закономерностями. Возможно, по этой причине, к сожалению, подавляющее большинство отечественных исследований реорганизации часто страдают описательностью. Между тем, на наш взгляд, правильно понять истоки норм, регулирующих реорганизацию, а также определить направление их реформирования можно, только если рассматривать все регулирование в этой сфере всего лишь как проявление фундаментальных закономерностей частного права, главным образом обязательственного, теории недействительности сделок и института исковой давности.
Несмотря на поражающее воображение количество отечественных диссертаций и книг, посвященных реорганизации, можно констатировать, что дискуссия преимущественно оторвана от европейской традиции и сосредоточена на повторяющемся обсуждении вторичных частных вопросов применения российских правил, не предлагая внятных ориентиров развития этих самых правил. Ведь для того, чтобы понять, куда идти, нужно для начала понять, откуда мы пришли. Поскольку корпоративное право современной России было преимущественно основано на копировании иностранных решений, без изучения опыта европейских стран сложно в полной мере осознать собственное право и построить перспективу его развития. Для анализа заимствованного правового материала неизбежно обращение к первоисточнику <1>.
--------------------------------
<1> Так, профессор Е.А. Суханов справедливо отмечает, что "без учета реального современного опыта корпоративного права наиболее развитых зарубежных правопорядков невозможно ни сколько-нибудь серьезное обоснование и изучение основных категорий корпоративного права, ни их использование для развития российского правопорядка" (см.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014. С. 7).
Изучение иностранного опыта в российской литературе о реорганизации в подавляющем большинстве случаев сводится к эпизодическому цитированию иностранного законодательства <1>, в основном немецкого Закона о реорганизации (Umwandlungsgesetz), что при отсутствии системности и привлечения доктринальных источников едва ли может служить основой для каких-либо выводов, а то и вовсе создает ложное впечатление о подходах к проблеме, существующих в иностранных правопорядках <2>. Либо используются изолированные упоминания опыта иных правопорядков, причем, как правило, и вовсе без каких-либо ссылок <3>, что зачастую не позволяет верифицировать такие описания.
--------------------------------
<1> Исключение составляют работы Т.Д. Аиткулова, к которым можно отослать читателя, заинтересованного в ознакомлении с опытом Германии по вопросам реорганизации.
<2> Встречаются, к сожалению, и прямые грубые ошибки, например утверждение о том, что французское законодательство не содержит особых положений о реорганизации (см.: Киящук И.Т. Защита прав акционеров и иных заинтересованных лиц в процессе реорганизации акционерных обществ в форме слияния и присоединения по праву Российской Федерации и стран Европейского Союза: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 61).
<3> К числу таковых относится, например, диссертация И.Т. Киящук, в которой французский опыт относительно права кредиторов возражать против реорганизации описан двумя небольшими абзацами без каких-либо ссылок (см.: Киящук И.Т. Указ. соч. С. 77).
Также применительно к теме настоящей работы можно выделить две основные проблемы с использованием иностранного опыта.
1. В российских исследованиях часто обращаются к немецкому опыту, поскольку качество и количество научной литературы этой страны оставляют позади любых конкурентов. Немаловажно, что правовая система Германии более чем близка российской и использует понятные российским юристам концепции и термины.
Однако специфика немецкого подхода к регулированию реорганизации заключается в установлении невозможности оспаривания реорганизации после ее окончания и регистрации в торговом реестре. Это резко отличает немецкое право от отечественного и для этого правопорядка делает неактуальными многие из проблем российского права, возникающих в ходе оспаривания реорганизации.
Между тем немецкий подход является лишь одним из возможных и для своего верного восприятия требует учета как наличия иных мер по защите участников (акционеров) и третьих лиц в этой стране, так и того, что другая часть не менее крупных европейских правопорядков (Франция, Испания) последовала по иному пути, принципиально допустив возможность оспаривания реорганизации.
Также российские авторы, к сожалению, не подчеркивают, что подход Германии, помимо прочего, отличается от отечественного тем, что в этой стране защита кредиторам (право требовать обеспечения обязательств) предоставляется после завершения реорганизации, что по-другому распределяет риски кредиторов и влечет необходимость иных сопутствующих мер для их защиты.
2. Не менее популярен в отечественных публикациях анализ англо-американского права, авторитет законодательства и судебной практики которого в сфере корпоративного права едва ли можно ставить под сомнение <1>. В то же время, опять-таки с учетом специфики темы настоящего исследования, мы вынуждены констатировать, что и этот путь не является верным. Дело в том, что он не дает почти никакого понимания современного иностранного опыта относительно защиты кредиторов при реорганизации.
--------------------------------
<1> Впрочем, мы не стали бы и преувеличивать значение этих правопорядков и уж тем более утверждать, как это иногда делают отдельные авторы, что континентальные правопорядки "часто ориентируются на подходы стран общего права в корпоративной сфере как образец более развитого правового регулирования" (см.: Бойко Т.С. Защита прав и интересов миноритарных участников непубличного общества в праве России, США и Великобритании. М.: Статут, 2019. С. 10). Для таких выводов, конечно, требуется изучение источников на иностранных языках континентальных правопорядков, чего автор утверждения, насколько мы можем видеть из текста книги, не делала. Хотя и прочтения редких англоязычных работ континентальных авторов могло бы быть достаточно, чтобы увидеть высокий уровень скептицизма в отношении мнимого превосходства англо-американского права в сфере корпоративного права (см., например: Conac P.-H., Enriques L., Gelter M. Constraining Dominant Shareholders' Self-Dealing: The Legal Framework in France, Germany, and Italy // European Company and Financial Law Review. 2007. No. 4. P. 491 - 528; Roth G.H., Kindler P. The Spirit of Corporate Law: Core Principles of Corporate Law in Continental Europe. Munchen, 2013). Действительно, существуют рейтинги "качества правопорядков в сфере корпоративного права" (так называемая лексиметрика), составляемые американскими авторами, как правило, вдохновленными экономическим анализом права, согласно которым неизменно выходило, что англосаксонские страны являются лидерами в сфере защиты прав акционеров. Впрочем, при ближайшем рассмотрении оказывается, что такие рейтинги основаны на недостаточном знании особенностей национальных правопорядков (что в свою очередь является следствием игнорирования англо-американскими авторами при научных исследованиях источников на иных языках, кроме английского) (об этом см., например: Conac P.-H., Enriques L., Gelter M. Op. cit. P. 513). В целом последние десятилетия характеризуются своеобразной "атакой" на страны с континентально-правовой системой со стороны общего права, которое пытаются представить как единственно возможную основу для экономического процветания (подробнее о критике этих попыток см.: Цивилистические правовые традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Business Всемирного банка) / Франсуа Барьер [и др.]; пер. с фр. А. Грядова. М.: Волтерс Клувер, 2007).
В силу почти полного отсутствия внимания (в смысле наличия специальных средств) к защите кредиторов при реорганизации в странах общего права <1>, а также крайне редкого обсуждения этого аспекта в сравнительно-правовых работах, к сожалению, очень сложно получить такую информацию из англоязычных источников, что лишает исследователя возможности узнать об итогах эволюции, которую претерпела система защиты прав кредиторов за время, прошедшее с начала XX в. <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Kraakman R., Davies P., Armour J. et al. The Anatomy of Corporate Law - A Comparative and Functional Approach. 3rd ed. Oxford, 2017. P. 192 (авторы раздела - R. Kraakman, P. Davies, H. Kanda, W.-G. Ringe и E. Rock).
<2> Последним автором, который на основании немецкой и французской доктрин системно рассматривал вопрос, связанный с реорганизацией, был А.В. Венедиктов, опубликовавший свою работу о слиянии в 1914 г. К сожалению, в ходе более позднего переиздания его работ часть, посвященная анализу иностранного права в сфере регулирования слияния, была исключена, что оставило читателю еще меньше шансов понять истоки современного регулирования (см.: Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. М., 2004).
Не лучше обстоит дело и с защитой участников хозяйственных обществ, поскольку в Великобритании реорганизация в российском понимании этого слова используются редко и, кроме того, там существует исторически сложившаяся уникальная система судебного контроля реорганизаций, очень затратная и невоспроизводимая в других правопорядках (за исключением дочерних правопорядков, имитирующих британское право) <1>, которая, впрочем, избавляет их от многих проблем, существующих в России, но опять-таки малополезная для понимания и корректировки отечественной модели. Законодатель и суды США в основном сосредоточились на компенсаторных средствах защиты при реорганизации - appraisal right и убытках. В начале 1990-х гг. эту модель попытались имплементировать в России в виде права требовать выкупа акций (ст. 75 Закона об АО <2>). Однако, как показала практика применения Закона вскоре после его принятия, права требовать выкупа акций как средства защиты оказалось недостаточно (об этом подробнее далее).
--------------------------------
<1> См.: La tutela del accionista en la de sociedades. P. 101 - 111.
<2> Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО).
Все это доказывает, что использование только российского правового материала или же традиционных для отечественных исследований немецких и англо-американских источников не может стать прочной основой для изучения темы защиты участников и кредиторов хозяйственных обществ.
В связи с этим в поисках ориентиров представляется гораздо более плодотворным обратиться к опыту тех стран континентальной Европы, чья правовая традиция в целом и в вопросах регулирования реорганизации в частности является близкой для российского права.
Одним из основных правопорядков, оказавших определяющее <1> влияние на общеевропейское регулирование реорганизации (Третью директиву ЕС о слияниях 1978 г. <2> - первый и ключевой наднациональный документ в теме реорганизации), является Франция, в дополнение к которой были взяты Испания <3> и Швейцария, поскольку происшедшие в указанных странах недавние реформы (2009 и 2003 гг. соответственно) в части регулирования реорганизации, а также количество и качество доктринальных источников представляют отличную основу для погружения в правовые проблемы реорганизации. Кроме того, Швейцария имеет дополнительное преимущество как модельный правопорядок для исследования, поскольку, не будучи членом ЕС, она не связана европейскими директивами и более свободна в выборе правовых решений. Кроме того, ее правопорядок является результатом плодотворного синтеза двух самых авторитетных континентальных правовых традиций - романской и германской <4>.
--------------------------------
<1> См.: Recordon P.-A. La protection des actionnaires lors des fusions et scissions de en droit suisse et en droit . : Georg, 1974. P. 7; Grundmann S. European Company Law: Organization, Finance and Capital Markets. 2nd ed. Antwerp: Intersentia, 2012. P. 679; Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 151.
<2> Third Council Directive 78/855/EEC of 9 October 1978. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:31978L0855 (дата обращения: 20.06.2021).
<3> Отдельного комментария требует учет опыта Испании, корпоративное законодательство которой, начиная с первого Закона об акционерных обществах 1951 г., реформы 1989 г. и заканчивая эпохой новых законов 2009 - 2014 гг., а также корреспондирующая с ним доктрина претерпели стремительное развитие, представляя собой сложный синтез субстрата романского правопорядка и сильного влияния германской и итальянской доктрин. В современных сравнительно-правовых работах испанский Закон о компаниях 2010 г. квалифицируется как прогрессивный (см., например: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 13). Тем не менее, принимая во внимание языковой фактор (подавляющее большинство юристов изучают только английский язык, в редких случаях - немецкий или французский), мы уверены, что опыт Испании, равно как, например, и Италии, еще долгое время будет оставаться terra incognita, если учитывать в том числе консервативность академической науки и ее предпочтений в выборе правопорядков для сравнительно-правовых исследований.
<4> В сравнительно-правовых работах по корпоративному праву обосновывают выбор Швейцарии в числе стран, включаемых в анализ, помимо полезности вовлекать в исследование правопорядки, не включенные в ЕС, также тем, что ее корпоративное право является высокоразвитым (высокотехнологичным) (см.: Roth G.H., Kindler P. Op. cit. P. 18).
В частности, правопорядки указанных стран с точки зрения используемой ими законодательной модели недействительности реорганизации являются наиболее близкими к текущему российскому регулированию, основанному на признании допустимости оспаривания реорганизации.
Близки подходы России и обсуждаемых стран и в вопросах защиты кредиторов, поскольку в них защита также осуществляется ex ante (предварительно), что дает возможность кредиторам возразить против реорганизации до ее завершения.
В свою очередь в отношении защиты участников хозяйственных обществ европейские страны вообще и взятые за основу правопорядки в частности также несомненно родственны российскому праву, поскольку их инструментарий в целом совпадает с тем, к чему последние десятилетия тяготеет отечественный правопорядок: предварительный и последующий контроль законности решений органов управления.
Ну и, разумеется, сложно было бы обойтись без анализа собственно наднационального регулирования ЕС, в котором содержится квинтэссенция европейского опыта в отношении реорганизаций.
По мере необходимости будут сделаны краткие упоминания опыта иных правопорядков.
Сказанное не означает, что мы призываем к некритичному заимствованию иностранного опыта, но, лишь учитывая достоинства и недостатки европейских подходов к решению проблем, мы сможем выработать наиболее совершенное решение для отечественного права.
В связи с этим в настоящем исследовании предприняты попытки проанализировать право ЕС, Франции, Испании и Швейцарии, выявить закономерности в регулировании защиты участников хозяйственных обществ и кредиторов в ходе реорганизации и сопоставить их с отечественным правом, предлагая пути его развития.
