§ 1. Основания защиты кредиторов при реорганизации
1. Как ни удивительно, данный вопрос практически никогда не получал специального внимания в современной российской литературе. Между тем его изучение имеет не только историческое и теоретическое значение. От выводов об обосновании такой защиты будут зависеть оценка адекватности и предусмотренных на случай реорганизации мер и даже самой их необходимости, а также круг защищаемых кредиторов и виды обязательств, подлежащих защите, и т.п.
Отсутствие такого обоснования неприемлемо по той довольно очевидной причине, что законодатель не может произвольно искажать нормальный ход гражданского оборота (а предоставление особых прав кредиторам на случай реорганизации - это безусловное вторжение) без наличия особой причины (абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ) <1>.
--------------------------------
<1> В то же время ничего не препятствует тому, чтобы стороны сами включали в договор положения, предусматривающие особые права кредитора (например, право потребовать досрочного исполнения) на случай реорганизации (что весьма часто и происходит на практике, например в кредитных договорах). При этом такие права могут реализовываться во внесудебном порядке. Аналогично во французском праве, где часто используются такие оговорки в договорах (см.: Navarro J.-L., Cathiard C., Moulin J.-M. Fusion, scission et apport partiel d'actif. Paris, 2019. P. 98).
Собственно, необходимость защиты прав кредиторов возникла из-за принципа универсального правопреемства, поскольку до его признания в реорганизации проблемы не существовало.
Так, еще в момент появления в литературе XIX в. первых обсуждений природы слияния и его влияния на кредиторов самый распространенный подход заключался в том, что должник в обязательстве не может быть принудительно заменен без согласия кредитора <1>. Сила и незыблемость этого принципа были таковы, что французская доктрина и практика до середины XX в. утверждали, что слияние как соглашение между реорганизуемыми обществами не может влиять на их кредиторов, будучи для них res inter alios acta (сделкой между третьими лицами). Отсюда выводилось, что кредиторы и после слияния сохраняли право на удовлетворение своих требований за счет имущества своего первоначального должника, не конкурируя с кредиторами другого участвовавшего в реорганизации общества <2>, и чтобы избежать этого, требовалось получить согласие кредиторов. В Испании до принятия Закона об акционерных обществах 1951 г. проблема защиты кредиторов также в известной мере была смягчена тем, что факт универсального правопреемства при реорганизации не признавался, несмотря на призывы сделать это со стороны наиболее авторитетной части доктрины, а значит, кредиторы были защищены прежде всего тем, что требовалось их согласие на замену должника <3>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Escribano Gamir Cr. La de los acreedores sociales frente... P. 73.
<2> См., например: Fusion des commerciales. Dissertation. Bordeaux, 1907. P. 88 - 89; Thaller E., Pic P. et pratique de droit commercial des commerciales. Tome troisieme. Paris, 1924. P. 179; Boureima Soumana S. Op. cit. P. 88.
<3> См.: Motos Guirao M. de sociedades mercantiles. Madrid, 1953. P. 303 ff.
Иными словами, исторически слияние вынуждено было освобождаться от пут общего правила о необходимости согласия кредиторов на перемену должника, которая происходила для них вследствие реорганизации. Неудобство этого правила делало практически невозможным осуществление реорганизации, и постепенно вследствие признания сначала в доктрине <1>, а затем и в судебной практике того, что долги переходят по основанию универсального правопреемства, констатировалась неприменимость требования о согласии кредиторов.
--------------------------------
<1> См., например: Ripert G. de droit commercial. T. 1. Paris, 1963. P. 712.
Именно отсутствие необходимости получать согласие кредиторов на смену должника при реорганизации стало первым и главным догматическим обоснованием предоставления им специальных прав на случай реорганизации - эти права выступали замещающим отсутствие согласия кредитора механизмом защиты <1>. Смежным аргументом в пользу особой защиты кредиторов выступало то, что общество-должник при некоторых формах реорганизации прекращало свою деятельность без проведения ликвидационных процедур, а значит, без удовлетворения требований кредиторов <2>.
--------------------------------
<1> См.: Motos Guirao M. de sociedades mercantiles. P. 155; Escribano Gamir Cr. La de los acreedores sociales frente... P. 73, 77 - 78.
<2> См.: Motos Guirao M. de sociedades mercantiles. P. 155.
С признанием во Франции и Испании принципа универсального правопреемства при реорганизации и появлением в законе (во Франции - в 1966 г., в Испании - в 1951 г.) специальных средств защиты кредиторов дискуссии о догматическом обосновании защиты кредиторов (поиск аналогий в других институтах гражданского права, чтобы обосновать какие-то меры, защищающие кредиторов) во многом потеряли практическое значение, поскольку такая защита была прямо установлена в законе. Хотя в современных работах <1> все еще традиционно обращается внимание на то, что предусмотренное законом право кредитора на возражение против реорганизации является заменой его права давать согласие на переход долга и тем самым делает реорганизацию противопоставимой кредиторам.
--------------------------------
<1> См.: Escribano Gamir Cr. Derecho de de los acreedores sociales // Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles / A. Alonso Ureba, L.F. de la et al (dir.). Vol. 1. Cizur Menor, 2009. P. 591; La global de activo y pasivo como de estructural (procedimiento aplicable, universal y de acreedores). Madrid, 2004. P. 469 - 470; El procedimiento de de las sociedades mercantiles... P. 238; Idem. Apuntes sobre la tutela de los acreedores en las modificaciones estructurales, a la luz de las recientes iniciativas europeas // Estudios de Derecho de Sociedades. Colegio Notarial de Valencia. Diez de la Ley de Modificaciones. Estructurales de las Sociedades Mercantiles / U. Nieto Carol (dir.). Valencia: Tirant lo Blanch., 2020. P. 272; Esteban Ramos L.M. Op. cit. P. 94 - 97.
Отзвуки этой догматической связки между лишением кредитора права давать согласие на замену должника вследствие реорганизации и специальными правами кредиторов на случай такой реорганизации можно найти в до сих пор встречающемся мнении современных авторов о том, что кредиторы общества, которое не прекращается при реорганизации в форме присоединения (присоединяющее общество), ущемляются в меньшей степени; их права только иногда могут быть нарушены <1> или вовсе не подлежат особой защите, поскольку в этом случае для кредиторов не происходит замена должника, а изменения в результате реорганизации ничем не отличаются от последствий совершения любых других сделок <2>.
--------------------------------
<1> См.: Kalaani A. Op. cit. P. 510 - 511.
<2> См.: Raffray R. La transmission universelle du patrimoine des personnes morales. Paris, 2011. P. 108 - 109; El procedimiento de de las sociedades mercantiles. P. 238 - 239; Idem. Apuntes sobre la tutela de los acreedores... P. 272 - 274.
Подобные взгляды озвучивались еще больше ста лет назад <1> и были раскритикованы (впрочем, не очень убедительно) на том основании, что они не учитывали тот факт, что от реорганизации могут пострадать также и кредиторы компании, к которой происходит присоединение, поскольку экономически изменяются все участвующие в реорганизации общества <2>. Данная критика может быть поддержана только в том смысле, что критерием для предоставления защиты кредиторам никак не может служить тот технический момент, прекращается юридическое лицо в ходе определенной формы реорганизации или нет. В конечном счете любое юридическое лицо с точки зрения кредиторов по имущественным требованиям - это прежде всего набор имущества, на которое они могут претендовать для удовлетворения своих требований, поэтому то, какая из участвующих в реорганизации юридических оболочек исчезнет, для решения вопроса о защите кредиторов значения не имеет.
--------------------------------
<1> См., например: Lyon-Caen Ch., Renault L., Amiaud A. de Droit Commercial. T. II. 2 partie. 5 ed. Paris, 1929. P. 511. В России такие взгляды выражал, например, Г.Ф. Шершеневич (см.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. СПб., 1908. С. 478 - 479).
<2> См., например: Motos Guirao M. de sociedades mercantiles. P. 156; Венедиктов А.В. Слияние акционерных компаний. Пг., 1914. С. 355 - 357.
В том числе поэтому указанная позиция, видевшая основание защиты кредитора только в факте замены должника, постепенно теряла позиции как слишком формальная. Действительно, сама по себе замена должника не всегда влекла негативные последствия (а никаких персональных качеств у юридического лица, которые оправдывали бы значимость исполнения именно им, а не его правопреемником по реорганизации, не имеется) <1>. Более того, можно заметить, что круг защищаемых этими правилами лиц не совпадает: согласие дается на любую смену должника, а особые права кредиторов при реорганизации во всех основных европейских правопорядках обычно предусмотрены только для тех кредиторов, чьи права требования возникли до даты опубликования информации о реорганизации <2>.
--------------------------------
<1> См.: Esteban Ramos L.M. Op. cit. P. 92.
<2> См.: Alvarez Royo-Villanova S. La universal en las modificaciones estructurales. Madrid, 2017. P. 183.
Другим догматическим объяснением наличия специальных норм, защищающих кредиторов реорганизуемых обществ, выступала аналогия с правилами о защите кредиторов при наследовании, согласно которым в Испании кредиторы наследодателя вправе требовать выплаты долга или обеспечения своих обязательств до раздела наследства (ст. 1082 ГК Испании), а во Франции кредиторы как наследодателя, так и наследника могут требовать преференциального (перед кредиторами соответственно наследника или наследодателя) удовлетворения своих требований из имущества наследодателя или наследника (ст. 878 ГК Франции) <1>.
--------------------------------
<1> Ibidem. См. также: Raffray R. Op. cit. P. 106 - 107.
Всякие подобные аналогии, на наш взгляд, имеют ограниченную ценность, поскольку, несмотря на сходство наследования и реорганизации в смысле универсального правопреемства, корпоративное право, очевидно, позаимствовало этот принцип в целях удобства процесса передачи имущества и имеет ряд как сущностных (самое очевидное: переход имущества в наследовании неизбежен и связан со смертью наследодателя, а в реорганизации - с волей участвующих в реорганизации лиц <1>), так и политико-правовых различий (пресловутый favor societatis - необходимость благоприятствования реорганизациям, в особенности слияниям и присоединениям, за счет исключения необходимости соблюдения всех формальностей, сопутствующих передаче имущества по сингулярному правопреемству, что одновременно позволяет обеспечить непрерывность деятельности передаваемого в ходе реорганизации предприятия, тогда как в наследовании нет цели облегчить процесс перехода имущества) <2>.
--------------------------------
<1> За исключением принудительной реорганизации, которая, впрочем, представляет собой относительно новое явление и не влияет на общий подход к регулированию реорганизации.
<2> На неудобства и несостыковки такого некритического заимствования из наследования и разность целей регулирования наследования и слияния обращалось внимание во французской доктрине, см.: Lagrange Fl. Nature juridique des fusions de , . Paris, 1999. P. 24 - 48.
Однако появление в законе специальных мер защиты кредиторов и утрата необходимости искать аналогии в других институтах гражданского права не отменили актуальности поиска сущностного обоснования соответствующих норм, ведь, как мы уже указали в начале данной главы, законодатель не может произвольно вмешиваться и предоставлять дополнительные права одной из сторон гражданского правоотношения - кредиторам.
Как во французской, так и в испанской доктрине традиционным содержательным доводом выступает риск изменения положения кредиторов, который влечет за собой реорганизация, в том числе:
- при слиянии, разделении и выделении (только для выделяющегося общества) кредиторы оказываются перед лицом нового должника, качество активов которого может быть ниже;
- в случае слияния кредиторы сталкиваются с необходимостью при удовлетворении своих требований конкурировать с кредиторами другого участвовавшего в реорганизации лица;
- при присоединении со сменой должника сталкиваются только кредиторы присоединенного общества, а кредиторы присоединяющего - только с конкуренцией кредиторов присоединенного общества;
- при выделении происходит уменьшение объема имущества, на которое вправе претендовать кредиторы общества, из которого происходит выделение <1>.
--------------------------------
<1> См.: Simeon B. Les fusions et scissions de societes: regime juridique et fiscal. Paris, 1971. P. 31; Raffray R. Op. cit. P. 99; Boureima Soumana S. Op. cit. P. 87 - 88; Boutitie L. L'opposition en droit . : Bordeaux, 2004. P. 69 - 70; Nguyen T.V.N. Op. cit. P. 14, 26; Michalopoulos G. Op. cit. P. 182; Motos Guirao M. de sociedades mercantiles. P. 155 - 156; Escribano Gamir Cr. La de los acreedores sociales frente... P. 75; Esteban Ramos L.M. Op. cit. P. 94 ff.
Обобщая, можно сказать, что во всех случаях реорганизации зарубежная доктрина видит риск уменьшения объема имущества, доступного для обращения взыскания со стороны кредиторов <1>, или, как выражаются представители французской доктрины, умаление права общего залога кредиторов на имущество должника (droit de gage) <2>.
--------------------------------
<1> См.: Esteban Ramos L.M. Op. cit. P. 92.
<2> См.: Boureima Soumana S. Op. cit. P. 87.
Отечественные авторы ограничиваются констатацией возможной угрозы для кредиторов вследствие уменьшения имущества, доступного для обращения взыскания кредиторам, или увеличения числа кредиторов <1> либо абстрактно упоминают о возможных злоупотреблениях <2>, а иногда вовсе не уделяют этому вопросу внимания <3>.
--------------------------------
<1> См., например: Жданов Д.В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 113 - 114; Карлин А.А. Указ. соч. С. 129; Белов В.А., Шевцов П.В. Проблемы реорганизации и ликвидации корпораций (на примере хозяйственных обществ) // Корпоративное право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт, 2009. С. 503.
<2> См., например: Галазова З.В. Институт реорганизации юридического лица: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015. С. 150.
<3> См.: Коровайко А.В. Реорганизация хозяйственных обществ: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2000. С. 58; Бакулина Е.В. Совершенствование правового регулирования реорганизации хозяйственных обществ: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 135.
Аргументы о том, что реорганизация угрожает кредиторам ipso facto, довольно уязвимы перед критикой:
1) в частности, слияние и присоединение сами по себе не всегда влекут уменьшение имущественных гарантий кредиторов <1>; напротив, обычно они преследуют цель увеличения состоятельности общества, создаваемого в результате реорганизации <2>, поэтому создание презумпции убыточности ни на чем не основано;
2) риски злоупотребления в отношении кредиторов в целом имманентны организационно-правовой форме, предусматривающей ограниченную ответственность, - у менеджмента и участников всегда есть соблазн попытаться злоупотребить формальной независимостью юридического лица и вывести активы из-под притязаний кредиторов, оставив последних наедине с пустой корпоративной оболочкой, однако осуществляться это может множеством способов, среди которых реорганизация не единственное (и уж точно не самое популярное) средство;
3) даже не говоря о злоупотреблениях, можно утверждать, что уменьшение объема имущества, доступного кредиторам, также может сопутствовать любым сделкам, совершаемым обществом <3>, в том числе тем, которые могут иметь особое влияние на бизнес общества <4> (например, крупная сделка в российском праве) и повлечь уменьшение имущества общества.
--------------------------------
<1> См.: Raffray R. Op. cit. P. 99; Wyler R., Heinzer B. La protection des partenaires contractuels dans la loi sur la fusion // et fusion d'entreprises, Travaux de la de Lausanne le 6 octobre 2004 / M. Blanc, . Lausanne, 2005. P. 169; Apuntes sobre la tutela de los acreedores... P. 273.
<2> См.: El procedimiento de de las sociedades mercantiles. P. 238. На это обстоятельство обращалось внимание и в русскоязычных источниках, когда критиковалась излишняя защита кредиторов в отечественном праве (см.: Реорганизация и ликвидация юридических лиц по законодательству России и стран Западной Европы. М.: Юрист, 2000. С. 46 (авторы раздела - М.И. Брагинский, Т.М. Медведева, А.В. Тимофеев); Коровайко А.В. Указ. соч. С. 63).
<3> Как подчеркивается некоторыми авторами, для кредиторов опасна сама предпринимательская деятельность общества, поскольку она сопряжена с риском (см.: Реорганизация и ликвидация юридических лиц по законодательству России и стран Западной Европы. С. 47 (авторы раздела - М.И. Брагинский, Т.М. Медведева, А.В. Тимофеев)).
<4> См.: El procedimiento de de las sociedades mercantiles. P. 239 - 240; Idem. Apuntes sobre la tutela de los acreedores... P. 274 - 275. Правда, автор утверждает это только в отношении общества, к которому происходит присоединение.
Как ответ на упомянутую критику доктрина постепенно эволюционировала и переставила акценты в обосновании особой защиты кредиторов с утверждений об абстрактном риске, порождаемом реорганизацией, на вполне конкретный вред, который она может нести, заключающийся, в частности, в нарушении ожиданий кредиторов на получение удовлетворения своих требований <1>.
--------------------------------
<1> См.: El procedimiento de de las sociedades mercantiles. P. 240 - 241; Idem. Apuntes sobre la tutela de los acreedores... P. 272; Escribano Gamir Cr. La de los acreedores sociales frente... P. 79, 82; Esteban Ramos L.M. Op. cit. P. 253.
В свете этого особые права кредитора на случай реорганизации стали квалифицироваться как превентивные меры, направленные на сохранение гарантий исполнения, защиту от изменений в активах должника и предотвращение вреда от реорганизации <1>. Подобные права кредитора не являются уникальными, поскольку гражданское право знает и иные случаи предоставления кредитору превентивных средств защиты (так, можно вспомнить о правах залогодержателя при угрозе предмету залога) (см. п. 3 ст. 343 ГК РФ) <2>.
--------------------------------
<1> См.: Boureima Soumana S. Op. cit. P. 89; Escribano Gamir Cr. La de los acreedores sociales frente... P. 292; Esteban Ramos L.M. Op. cit. P. 256, 266 ff.
<2> К слову, именно такая аналогия звучала и во французской доктрине при обосновании права кредиторов требовать досрочной уплаты долга при реорганизации (см.: Ripert G. Op. cit. P. 712).
Фундаментом специальных средств защиты кредитора при реорганизации выступает то, что в состав обязательственной связи между кредитором и должником входят как права, которые непосредственно позволяют кредитору получить исполнение, так и права, направленные на сохранение возможности получить данное исполнение в будущем и защитить свой интерес <1>.
--------------------------------
<1> См.: Escribano Gamir Cr. La de los acreedores sociales frente... P. 292.
В наиболее развитом виде эта идея отражена в так называемой дуалистической теории обязательства, согласно которой в содержание обязательства входит не только обязанность предоставить исполнение, но и обязанность воздерживаться от всего, что сделает исполнение невозможным или затруднит его, что и оправдывает вмешательство третьего лица в ход деятельности общества, в случае если последняя обязанность не исполняется <1>. Иными словами, от должника требуется нечто большее, чем просто выполнение своей основной обязанности, и потому все налагаемые на него ограничения поведения (в нашем случае - невозможность юридического лица по своему желанию реорганизоваться, не уведомляя кредиторов и никак с ними не взаимодействуя) оправданны тем, что он подчиняется обязательству <2>. В частности, именно поэтому находит свое оправдание право кредиторов по существу вмешаться в управление реорганизуемым обществом, возразив против такой реорганизации по той причине, что может быть поставлено под угрозу исполнение обязательства <3>.
--------------------------------
<1> См.: Sautonie-Laguionie V.L. La fraude paulienne. Paris, 2008. P. 76 - 78; Boureima Soumana S. Op. cit. P. 15 - 17.
<2> См.: Sautonie-Laguionie V.L. Op. cit. P. 74.
<3> См.: Boureima Soumana S. Op. cit. P. 86 - 88.
Именно это предопределяет ключевую черту особых прав кредитора - предоставление их только там, где исполнение может быть поставлено под угрозу. Вышеуказанная теория также как нельзя лучше объясняет, почему защите подлежит только кредитор, чье обязательство возникло до начала сделки по реорганизации общества (заключения договора или принятия решения о реорганизации). Именно в силу того, что обязательство требует от компании-должника в том числе не делать ничего, что могло бы стать препятствием для выполнения ее основного обязательства, кредиторы могут возразить против реорганизации, угрожающей исполнению их требований <1>. Там же, где обязательство возникло после появления юридически связывающих документов о реорганизации (информации о реорганизации), кредитор не может требовать от должника воздерживаться от ее совершения.
--------------------------------
<1> См.: Boureima Soumana S. Op. cit. P. 90.
Вместе с тем не следует думать, что подобный подход полностью свободен от недостатков. Так, основное возражение, которое по-прежнему сохраняет силу, заключается в том, что остается непонятным, почему именно реорганизация, а не любые иные виды сделок, которые также могут существенно повлиять на бизнес общества, вызывает необходимость особой защиты. Однако данная претензия скорее раскрывает существующую теоретическую неясность самого понятия реорганизации, в отношении которой до сих пор не установлено четких критериев, почему одни корпоративные операции признаются реорганизациями, а другие - нет.
Это замечание можно трактовать в том смысле, что правила о превентивной защите кредиторов, возможно, следует распространить и на иные виды операций, прямо не названные реорганизациями (например, как это сделано в отношении правил о защите акционеров при совершении крупных сделок, которые предоставляют такую же защиту акционерам, как и при реорганизации, - право требовать выкупа акций), что само по себе не исключает справедливость этих правил при реорганизации в нынешнем ограниченном смысле этого слова (набор операций, прямо поименованных в законе).
Также можно отметить, что предоставление кредиторам права возразить против реорганизации до ее совершения позволяет обезопасить эту процедуру в будущем, оградив от неожиданных рисков и проблем с претензиями кредиторов <1> (о желательности модели защиты кредиторов a priori см. ниже).
--------------------------------
<1> См.: Escribano Gamir Cr. Derecho de de los acreedores sociales. P. 601; Esteban Ramos L.M. Op. cit. P. 252.
Наконец, последнее, что мы хотели бы обсудить, говоря об обосновании особых прав кредитора на случай реорганизации, - это то, почему нельзя оставлять вопрос защиты прав кредиторов на усмотрение самих сторон обязательства, как это делается в странах общего права <1>. Известное неравенство переговорных возможностей в конечном счете будет приводить к тому, что значительная масса мелких кредиторов останется без защиты. И даже при наличии договорного условия, например, о праве кредитора потребовать досрочного исполнения на случай реорганизации следует понимать, что оно не сможет само по себе стать основанием для приостановления реорганизации. Кроме того, наличие таких договорных условий будет фактически бессмысленно без информации о факте реорганизации и потому не освобождает от необходимости законодательного регулирования, принуждающего общества информировать кредиторов о реорганизации.
--------------------------------
<1> И как, например, предлагали отдельные американские эксперты, участвовавшие в написании российского Закона об АО (см.: Блэк Б.С., Крэкман Р., Тарасова А. Комментарий Федерального закона "Об акционерных обществах" / под общ. ред. А.С. Тарасовой. М.: Лабиринт, 1999. С. 204 (автор комментария - Р. Крэкман)).
2. Современные европейские законодательства и (или) судебная практика их применения исходят из описанной выше концепции - наличия ущерба от реорганизации как необходимого условия для того, чтобы кредиторы могли возразить против реорганизации и реализовать особые права, предоставленные им на этот случай.
Франция. Несмотря на отсутствие прямого указания в Коммерческом кодексе Франции, в доктрине отмечается, что при рассмотрении возражений кредиторов против реорганизации судья располагает полномочием оценить обоснованность их требований по существу на предмет наличия или отсутствия угрозы исполнению их обязательствам вследствие реорганизации <1>. И только в очень редких случаях суды находят требования кредиторов обоснованными <2>.
--------------------------------
<1> См.: Raffray R. Op. cit. P. 114.
<2> См.: Boureima Soumana S. Op. cit. P. 130.
Испания. Несмотря на определенную доктринальную поддержку идеи о том, что необходимым реквизитом для реализации кредиторами своего возражения против реорганизации должно быть наличие вреда от реорганизации, ст. 44 Закона Испании о реорганизации (Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, сокращенно LME) не содержит никаких ясных указаний об этом <1>. Авторы, которые придерживаются позиции о том, что необходимо защищать кредиторов в отсутствие конкретных доказательств вреда от реорганизации, утверждают, что речь идет об экстраординарных операциях, для которых законодатель устанавливает "абстрактный прогноз ущерба", и что необходимость доказывать ущерб повлечет проблемы с определением понятия "вред от реорганизации", юридическую небезопасность кредитора и, как следствие, увеличение цены кредита <2>.
--------------------------------
<1> См.: Esteban Ramos L.M. Op. cit. P. 258, 261 (в особенности сн. 58, где содержится обзор литературы сторонников введения наличия вреда как условия для реализации кредиторами своих прав при реорганизации).
<2> См.: Escribano Gamir Cr. Derecho de de los acreedores sociales. P. 601 - 604.
В то же время отдельные испанские авторы, ссылаясь на оговорку ст. 44 Закона Испании о реорганизации о том, что право на возражение не имеют кредиторы, чьи требования уже являются в достаточной степени гарантированными, полагают, что при оценке понятия достаточной гарантированности можно принимать во внимание финансовое состояние участвующих в реорганизации обществ, отказывая кредиторам в защите, если общество в результате реорганизации остается способным удовлетворить требования таких кредиторов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Esteban Ramos L.M. Op. cit. P. 258; Apuntes sobre la tutela de los acreedores... P. 280 - 281.
Швейцария. На наш взгляд, наиболее совершенная модель предусмотрена ст. 25 (для слияний) и ст. 46 (для разделений) швейцарского Закона о реорганизации (Loi sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine, кратко - Lfus), которые указывают, что при реорганизации (при слиянии - после его окончания, а при разделении - до завершения процедуры) общество обязано предоставить обеспечение по требованию кредитора, за исключением случая, если докажет, что слияние (разделение) не угрожает исполнению обязательства.
Такой подход был избран по той причине, что швейцарский законодатель, с одной стороны, исходил из того, что реорганизация сама по себе не может угрожать исполнению обязательств и должна иметь место причинно-следственная связь между реорганизацией и угрозой исполнению обязательства <1>. С другой стороны, и возлагать бремя доказывания обоснованности своих требований на кредитора он счел неправильным, так как именно общество располагает сведениями о своем финансовом состоянии <2>. Доказательства должны носить определенный, а не вероятностный характер <3>. В качестве таковых могут выступать документы бухгалтерской отчетности реорганизуемого (реорганизуемых) общества (обществ), заключения сертифицированного эксперта, рейтинги, мнение банка и т.п. <4>.
--------------------------------
<1> См.: Montavon P. Droit Suisse de la . Lausanne, 2008. P. 651.
<2> См.: Wyler R., Heinzer B. Op. cit. P. 173.
<3> См.: Wyler R., Heinzer B. Op. cit. P. 173; Commentaire de la loi sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine ainsi que des dispositions des lois par la LFus / H. Peter, R. Trigo Trindade (eds). , 2005. P. 431 - 432 (автор комментария - R. Trigo Trindade).
<4> См.: Commentaire de la loi sur la fusion... P. 432 (автор комментария - R. Trigo Trindade).
Россия. В российской литературе мы не встречали подробного обсуждения вопроса о природе прав кредитора на случай реорганизации. В то же время, начиная практически с момента принятия ГК РФ, отечественная модель защиты кредиторов подвергалась критике как необоснованно жесткая, де-факто ведущая к банкротству реорганизуемого общества <1>. Соответственно, выдвигались предложения ограничить защиту кредиторов только случаями, когда конкретная реорганизация причиняет ущерб <2>, правда, без обсуждения параметров оценки потенциального ущерба от реорганизации.
--------------------------------
<1> См.: Аиткулов Т.Д. Правовое регулирование слияния и присоединения акционерных обществ по законодательству России и Германии: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 98 - 99; Белов В.А., Шевцов П.В. Указ. соч. С. 505; Мирина Н.В. Указ. соч. С. 80 - 81.
<2> См., например: Реорганизация и ликвидация юридических лиц по законодательству России и стран Западной Европы. С. 47 (авторы раздела - М.И. Брагинский, Т.М. Медведева, А.В. Тимофеев); Коровайко А.В. Указ. соч. С. 63 - 64; Аиткулов Т.Д. Указ. соч. С. 99; Степанов Д.И. Основные проблемы, связанные с реформой законодательства о реорганизации. С. 33.
Впоследствии несколько раз появлялись концепции и проекты законов, которые предлагали закрепить необходимость наличия ущерба от реорганизации как условие для реализации кредиторами особых прав <1>.
--------------------------------
<1> Об одном из этих проектов в начале 2000-х гг. в части реформы защиты кредиторов см.: Степанов Д.И. Закон о реорганизации: каким ему быть? // Коллегия. 2002. N 7 - 8. С. 12, 14. О проекте в конце 2000-х гг. в этом же аспекте см.: Степанов Д.И. Основные проблемы, связанные с реформой законодательства о реорганизации. С. 30 - 33.
Эту же идею проводила Концепция развития корпоративного законодательства на период до 2008 г., в которой указывалось, что "действующее законодательство необоснованно закрепляет по существу безусловную защиту прав кредиторов реорганизуемого юридического лица подчас в ущерб интересам реорганизуемого бизнеса... Целесообразно заменить данную норму правом кредиторов реорганизуемого юридического лица требовать досрочного исполнения или прекращения соответствующих обязательств и возмещения убытков в судебном порядке при условии ухудшения их положения в результате реорганизации. Суд должен быть вправе отказать в удовлетворении таких требований, если реорганизуемая организация или ее правопреемники докажут, что в результате реорганизации опасности ненадлежащего исполнения обязательства не возникнет".
Упомянутым планам не было суждено до конца воплотиться в жизнь, поскольку до настоящего момента в тексте ГК РФ не упоминается о том, что кредитор вправе реализовать свои особые права на случай реорганизации только при условии, если она причиняет ему ущерб. В связи с этим отдельные авторы пишут, что, несмотря на введение судебной процедуры рассмотрения требований кредиторов при реорганизации, из закона не ясно, какова роль суда и вправе ли он оценивать обоснованность заявляемых кредиторами требований о досрочном исполнении <1>.
--------------------------------
<1> См.: Габов А.В. Порядок осуществления прав кредиторов при реорганизации // Журнал российского права. 2016. N 5.
Однако мы тем не менее полагаем, что п. 2 ст. 60 ГК РФ, предусматривающий возможность кредиторов в судебном порядке потребовать от реорганизуемого общества досрочного исполнения своего обязательства, прекращения обязательства или возмещения убытков, все равно обусловливает это необходимостью установить наличие вреда от реорганизации. На это нас ориентирует сама логика установления судебной процедуры, которая необходима там, где есть нарушенные права.
Так, в одном из подобных дел при рассмотрении требования кредитора суд сослался на ст. 4 АПК РФ и указал, что предъявление любого требования должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица, установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права, а также выявление факта нарушения прав истца ответчиком <1>. При этом, согласно позиции суда, в рассматриваемом деле сам по себе факт реорганизации ответчика не был безусловным основанием для досрочного исполнения обязательств, в том числе потому, что истцом не было представлено доказательств использования ответчиком этой процедуры в качестве способа ухода от исполнения обязательств.
--------------------------------
<1> См. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2017 г. по делу N А50-17312/2017.
Соглашаясь в целом с логикой суда, мы в то же время полагаем, что должна действовать презумпция причинения реорганизацией вреда, по крайней мере в случае с разделением и выделением. Бремя опровержения такой презумпции должно быть возложено на реорганизуемое общество. В связи с этим можно только поддержать практику судов, которые, применяя такое защищающее кредиторов средство, как солидарная ответственность правопреемников, условием которого выступает факт несправедливого распределения активов между правопреемниками, указывают, что бремя доказывания справедливого распределения активов и обязательств при реорганизации юридического лица лежит на реорганизуемом лице и его правопреемниках. Кредитор не обязан доказывать нарушение этого принципа, так как не обладает для этого достаточными доказательствами и реальной возможностью их получения <1>. Полагаем, что подобное распределение бремени доказывания вполне применимо и для целей реализации прав, предусмотренных п. 2 ст. 60 ГК РФ.
--------------------------------
<1> См., например, Постановления АС Поволжского округа от 30 мая 2018 г. по делу N А55-3451/2017; АС Западно-Сибирского округа от 3 октября 2019 г. по делу N А45-20542/2018; АС Дальневосточного округа от 22 мая 2018 г. по делу N А73-19470/2017; АС Северо-Западного округа от 27 апреля 2017 г. по делу N А56-18327/2016; АС Уральского округа от 2 ноября 2018 г. по делу N А07-20728/2013; АС Центрального округа от 16 декабря 2019 г. по делу N А35-5600/2016.
В любом случае в целях устранения всякой двусмысленности п. 2 ст. 60 ГК РФ должен быть прямо дополнен указанием на то, что реализация прописанных там прав кредитором возможна только в тех случаях, когда в результате реорганизации кредитору причиняется вред, при этом наличие вреда презюмируется, пока не доказано иное.
Возможная претензия заключается в чрезвычайной неясности и спорности понятия "вред от реорганизации". Так, согласно одной концепции под таким вредом кредиторам следует понимать то, что в результате реорганизации финансовое состояние реорганизованного общества не позволит удовлетворить требования кредитора, другая же концепция говорит о том, что речь должна идти об умалении коммерческих гарантий, что является более широким понятием, включающим в себя будущие перспективы управления и прибыли <1>.
--------------------------------
<1> См.: Esteban Ramos L.M. Op. cit. P. 257.
Первая относительно проста в правоприменении, но очевидно, что финансовое состояние реорганизованного общества не всегда отражает реальную картину рисков, хотя и вторая концепция страдает излишней расплывчатостью, поскольку очевидно, что ни кредиторы, ни само общество, ни уж тем более судья не могут дать точный прогноз на будущее. Действительно, крайняя оценочность предлагаемых критериев позволяет говорить о том, что в данном случае суд должен будет принять не юридическое, а бизнес-решение.
Так, не вполне корректно в юридическом смысле этого слова говорить о возможности доказать, что кредиторы не пострадают от реорганизации. Учитывая перманентную неопределенность экономических условий, любое решение о будущих перспективах реорганизуемого юридического лица будет носить характер прогноза. Именно по этой причине одним из признаков предпринимательской деятельности в законе назван ее рисковый характер (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). При этом, как отмечал КС РФ в Постановлении от 24 февраля 2004 г. N 3-П, в силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможности судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.
В этом смысле кажется разумной точка зрения, согласно которой за основу должна браться вторая концепция, но с тем уточнением, что, говоря о перспективах, мы имеем в виду ближайшее будущее общества <1>.
--------------------------------
<1> См.: Esteban Ramos L.M. Op. cit. P. 257.
Подводя итог, можно сделать вывод, что предоставление защиты кредиторам при реорганизации является оправданным. В то же время европейская доктрина в значительной мере ушла от исторически первого объяснения необходимости защиты кредиторов, заключавшегося в том, что при реорганизации происходит замена должника без воли кредитора, в пользу позиции, согласно которой основанием для предоставления особой защиты кредиторам при реорганизации выступает причинение им вреда, при этом вред должен оцениваться с учетом ближайших коммерческих перспектив реорганизованного общества. В этом направлении должно быть скорректировано и российское право.
