§ 4. Содержание особых прав кредиторов на случай
реорганизации
Собственно дополнительные права, которыми кредитор обладает в силу закона по отношению к должнику в связи с его реорганизацией, и образуют сердцевину рассматриваемой в настоящей главе темы.
Обзор иностранных правопорядков показывает, что, несмотря на различные наименования и варьирующиеся формулировки законодательных текстов, содержание такого права почти всегда сводится к требованию кредитора предоставить ему обеспечение исполнения обязательства.
В романских странах такое право традиционно называется правом на возражение (фр. droit d'opposition, исп. derecho de ).
Франция. Согласно ст. L. 236-14 Коммерческого кодекса Франции кредиторы компаний, участвующих в операции слияния, требования которых возникли до момента опубликования проекта слияния, могут обратиться в суд с возражением против проекта в срок, установленный постановлением Государственного совета (они наделены тем же правом и в случаях разделения и выделения). Суд отклоняет возражение, если сочтет, что слияние не угрожает интересам кредитора, в противном случае он предписывает либо погашение требований, либо предоставление обеспечения, если реорганизуемая компания его предлагает и если оно рассматривается судом как достаточное <1>. Последняя опция является добровольной, т.е. судья не может вынести решение о предоставлении обеспечения исполнения обязательств, если сама компания не предлагает такое обеспечение или оно было расценено судом как недостаточное <2>. Вид предлагаемого обеспечения законом не ограничен <3>.
--------------------------------
<1> См.: Navarro J.-L., Cathiard C., Moulin J.-M. Op. cit. P. 102.
<2> См.: Bertrel J.P., Jeantin M. Op. cit. P. 451; Nguyen T.V.N. Op. cit. P. 48.
<3> См.: Nguyen T.V.N. Op. cit. P. 49.
Иными словами, мы можем видеть, что в данном случае право на возражение подразумевает два варианта исхода: погашение требований исполнением или предоставление обеспечения, при этом выбор по существу оставлен на усмотрение самой компании.
Однако если компания не выполнит решение суда о досрочном погашении или предоставлении достаточных гарантий, то реорганизация не будет противопоставимой такому кредитору (абз. 3 ст. L. 236-14 Коммерческого кодекса Франции).
В литературе также признается, что присуждение погашения может быть довольно обременительным для компании, в связи с чем предлагается включать в план реорганизации указание на то, что реорганизация осуществляется под условием отсутствия возражений со стороны кредиторов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Nguyen T.V.N. Op. cit. P. 47.
Испания. Согласно п. 2 ст. 44 Закона Испании о реорганизации кредиторы, если их права требования возникли до размещения проекта слияния на сайте общества или внесения его в торговый реестр и срок исполнения по ним к этому моменту не наступил, могут возражать против реорганизации, пока их права требования не будут гарантированы. При этом уточняется, что кредиторы, чьи обязательства уже гарантированы, не обладают правом возражения против реорганизации.
Таким образом, основным требованием кредитора формально выступает право требовать гарантий исполнения обязательства. Однако в доктрине указывается, что это не препятствует должнику с согласия кредитора досрочно погасить свое требование <1>.
--------------------------------
<1> См.: Esteban Ramos L.M. Op. cit. P. 304; Escribano Gamir Cr. La de los acreedores sociales frente... P. 430 - 431.
Порядок гарантирования урегулирован п. 3 ст. 44 Закона Испании о реорганизации, который гласит, что слияние не может быть завершено до момента, когда будет предоставлено обеспечение, удовлетворяющее кредитора.
Форма гарантирования исполнения обязательства может быть любой, при условии что она устраивает кредитора, включает в себя как вещные, так и личные способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе предоставленные третьим лицом, а также любые другие меры (создание внутреннего резервного фонда) <1>. Также не требуется, чтобы обеспечение покрывало весь размер долга, не устанавливается и срок его действия; главное, чтобы на это был согласен кредитор <2>.
--------------------------------
<1> См.: Esteban Ramos L.M. Op. cit. P. 303; Escribano Gamir Cr. La de los acreedores sociales frente... P. 417; Apuntes sobre la tutela de los acreedores... P. 279.
<2> См.: Esteban Ramos L.M. Op. cit. P. 303; Escribano Gamir Cr. La de los acreedores sociales frente... P. 415.
В качестве альтернативы п. 3 ст. 44 Закона Испании о реорганизации предусматривает, что общество вправе предоставить банковскую гарантию, которая предусматривает право потребовать исполнения с кредитной организации на всю сумму требования и срок которой истекает не ранее истечения срока давности по требованию кредитора. Согласия кредитора на принятие такого обеспечения не требуется.
В испанской доктрине ведется дискуссия относительно того, можно ли обращаться в суд, если кредитор, по мнению общества, недобросовестно отказывается от предлагаемого обеспечения. Часть авторов полагают, что законодатель не предусматривает такой альтернативы и что надлежащим путем является получение гарантии банка, в отношении которой в силу закона не требуется согласие кредитора, либо продолжение реорганизации без удовлетворения требования кредитора, если общество считает, что оно предложило адекватное обеспечение <1>. Другие ученые считают верным обращаться в суд с требованием о признании права на возражение у кредитора отсутствующим, хотя суть соответствующей процедуры и не вполне понятна <2>.
--------------------------------
<1> См.: Esteban Ramos L.M. Op. cit. P. 304 - 305.
<2> См.: Escribano Gamir Cr. Derecho de de los acreedores sociales. P. 640. Правда, следует отметить, что данное предложение было высказано в тот момент, когда регистрационная практика ни прямо, ни косвенно не допускала продолжение процедуры реорганизации до момента удовлетворения требований кредиторов, как это происходит сейчас после законодательной реформы 2012 г.
Швейцария. Эта страна отходит от романской традиции именования прав кредитора правом на возражение и уже прямо указывает, что компания обязана обеспечить исполнение обязательств тех кредиторов, которые этого потребовали (ст. ст. 25 и 46 Закона Швейцарии о реорганизации). Обеспечение может быть предоставлено третьим лицом <1>. При этом в Законе прямо говорится, что компания может вместо предоставления обеспечения исполнить обязательство, если это не нарушает прав других кредиторов.
--------------------------------
<1> См.: Commentaire de la loi sur la fusion... P. 433 - 434 (автор комментария - R. Trigo Trindade).
В литературе дополнительно пишут, что досрочное исполнение возможно, только если оно не противоречит природе договора, обстоятельствам и интересу кредитора (например, интересу может противоречить досрочный возврат займа, предоставленного по высокой процентной ставке) <1>. Также в комментариях отмечается, что к таким случаям применима ст. 81 Швейцарского обязательственного закона, предусматривающая, что досрочное исполнение допустимо, если иное не вытекает из условий или существа договора <2>.
--------------------------------
<1> См.: Wyler R., Heinzer B. Op. cit. P. 175.
<2> См.: Commentaire de la loi sur la fusion... P. 433 (автор комментария - R. Trigo Trindade).
Кредиторы с обеспеченными правами требования вправе претендовать на получение дополнительного обеспечения, только если реорганизация ведет к увеличению риска неисполнения. Общество вправе доказать, что уже имеющееся обеспечение полностью гарантирует долг или же увеличение риска отсутствует, и тогда даже если существующие гарантии не обеспечивают долг полностью, кредитор все равно не вправе претендовать на получение дополнительного обеспечения <1>.
--------------------------------
<1> См.: Wyler R., Heinzer B. Op. cit. P. 173 - 174.
Споры, связанные с предоставлением обеспечения, могут быть рассмотрены судом: в частности, кредитор, полагающий, что предлагаемое обеспечение не является достаточным, вправе в судебном порядке потребовать предоставить надлежащее обеспечение <1>. Бремя доказывания достаточности обеспечения лежит на обществе <2>.
--------------------------------
<1> См.: Commentaire de la loi sur la fusion... P. 434 (автор комментария - R. Trigo Trindade).
<2> Ibid. P. 588 - 589 (автор комментария - R. Bahar).
Таким образом, мы можем видеть, что в зарубежных правопорядках основными требованиями кредиторов выступают предоставление обеспечения исполнения обязательства, а также собственно исполнение обязательства. Однако соотношение между ними определяется по-разному: в одних странах выбор осуществляется судом, который по общему правилу присуждает исполнение, а предоставление обеспечения - это факультатив, зависящий от воли общества и того, сочтет ли суд предлагаемое обеспечение достаточным (Франция); в других странах на первое место ставится обеспечение, а исполнение обязательства будет факультативным, связанным с выбором кредитора и должника (Испания) или с выбором общества, хотя и со значительными оговорками (Швейцария).
Россия. Российский правопорядок предлагает схожее регулирование, ставшее, однако, результатом серьезной эволюции.
Пункт 2 ст. 60 ГК РФ в редакции 1994 г. гласил, что кредитор реорганизуемого юридического лица вправе потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательства, должником по которому является это юридическое лицо, и возмещения убытков.
Данная редакция была раскритикована в доктрине как слишком жесткая. Одни авторы того периода задавались вопросом о том, почему кредиторам дается право досрочно требовать исполнения обязательства и возмещения убытков, хотя реорганизация происходит в порядке, предусмотренном законом <1>. Другие же, соглашаясь с иными мерами, критиковали именно возможность требовать возмещения убытков, также отмечая, что правонарушение при реорганизации отсутствует <2>.
--------------------------------
<1> См.: Аиткулов Т.Д. Указ. соч. С. 94 - 95.
<2> См.: Коровайко А.В. Указ. соч. С. 64 - 68.
По-видимому, оправданием такого жесткого подхода послужила массовая практика использования реорганизации для уклонения от исполнения обязательств, что побуждало некоторых авторов призывать к сохранению и даже ужесточению подхода <1>. В целом общее консолидированное мнение заключалось в том, что наличие таких прав оправданно, поскольку кредиторы лишены права не согласиться на перевод своего долга на другое юридическое лицо <2>.
--------------------------------
<1> См.: Дивер Е.П. Указ. соч. С. 175 - 176.
<2> См., например: Тимаев Ф.И. Защита прав кредиторов по гражданскому законодательству, регулирующему отношения с участием акционерных обществ. СПб., 2005; Агапова О.И. Указ. соч. С. 138 - 139.
Вместе с тем законодатель все же пошел на смягчение подхода. Так, после реформы 2008 г. в п. 3 ст. 60 ГК РФ было добавлено специальное регулирование для кредиторов ОАО, реорганизуемого в форме слияния, присоединения или преобразования, которых наделили правом в судебном порядке требовать досрочного исполнения обязательства, должником по которому является юридическое лицо указанной организационной формы, или прекращения обязательства и возмещения убытков в случае, если реорганизуемым юридическим лицом, его участниками или третьими лицами не предоставлено достаточное обеспечение исполнения соответствующих обязательств.
Сложно объяснить логику авторов нормы, предусмотревших отдельный подход для ОАО и только для слияния, присоединения и преобразования, оставляя незатронутыми иные формы реорганизации, а также другие виды юридических лиц. Скорее всего, мотивы, как это часто бывает в российском законодательном процессе, были прозаичны - заказчик (лоббист) законопроекта был крупной компанией в организационно-правовой форме ОАО, и его интересовали конкретные проекты реорганизаций в перечисленных формах.
Еще более странным стало указание п. 5 ст. 60 ГК РФ о том, что в случае если обязательства перед кредиторами реорганизуемого юридического лица - должника обеспечены залогом, такие кредиторы не вправе требовать предоставления дополнительного обеспечения. Иными словами, любое обязательство, обеспеченное залогом, априори считалось должным образом обеспеченным, что вызывает недоумение, поскольку с изменением обстоятельств стоимость предмета залога или размер покрытия могут оказаться несоразмерными увеличению риска вследствие реорганизации.
Однако позитивным шагом стало само по себе то, что допускалось обеспечение обязательств вместо досрочного их исполнения.
Кроме того, редакция ГК РФ 2008 г. изменила и соотношение возможных требований со стороны кредитора, который "вправе потребовать досрочного исполнения соответствующего обязательства должником, а при невозможности досрочного исполнения - прекращения обязательства и возмещения связанных с этим убытков". В результате вместо возможности выбирать между прекращением обязательства и досрочным исполнением после 2008 г. кредиторы получили право требовать прекращения обязательства только при невозможности досрочного исполнения.
Пунктом 3.2 разд. III Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации новая редакция п. 3 ст. 60 ГК РФ также критиковалась за необоснованно широкое понятие "достаточное обеспечение", поскольку "интересы кредиторов реально обеспечивают не любые известные способы обеспечения исполнения обязательств: в качестве такого обеспечения могут использоваться лишь поручительство, банковская гарантия и залог".
Свой законченный вид эта конструкция приобрела уже после реформы 2014 г. Так, согласно п. 2 ст. 60 ГК РФ право требовать досрочного исполнения не предоставляется кредитору, уже имеющему достаточное обеспечение, либо кредитору, которому в течение 30 дней с даты предъявления этих требований будет предоставлено обеспечение, признаваемое достаточным в соответствии с п. 4 ст. 60 ГК РФ, который устанавливает два возможных критерия достаточности:
1) кредитор согласился принять такое обеспечение;
2) кредитору выдана независимая безотзывная гарантия кредитной организацией, кредитоспособность которой не вызывает обоснованных сомнений, со сроком действия, не менее чем на три месяца превышающим срок исполнения обеспечиваемого обязательства, и с условием платежа по предъявлении кредитором требований к гаранту с приложением доказательств неисполнения обязательства реорганизуемого или реорганизованного юридического лица.
Главной претензией к действующей редакции, как и раньше, на наш взгляд, остается то, что реорганизация служит основанием для требования о досрочном исполнении обязательства <1>.
--------------------------------
<1> В настоящей работе мы оставляем за скобками обсуждение других видов требований, которые может заявить кредитор согласно п. 2 ст. 60 ГК РФ, поскольку, на наш взгляд, частные вопросы реализации таких требований не имеют концептуального значения для системы защиты кредиторов.
Досрочное исполнение обязательства - это серьезный инструмент, который при заявлении таких требований значительным количеством кредиторов может дестабилизировать деятельность общества. Как мы могли увидеть при рассмотрении зарубежного опыта, в основном европейские правопорядки всячески избегают упоминания о том, что кредитор вправе требовать погашения своих обязательств, позволяя лишь просить предоставить обеспечение, в то время как досрочное исполнение выступает в качестве альтернативы, допустимой лишь по согласию кредитора и должника либо при отсутствии желания должника предоставлять обеспечение.
На наш взгляд, было бы более удачным соответствующим образом скорректировать п. 2 ст. 60 ГК РФ, установив, что кредиторы вправе требовать предоставить достаточное обеспечение своих требований и что должник вправе досрочно исполнить свое обязательство вместо предоставления обеспечения, если только это не противоречит существу договора, обстоятельствам или интересу кредитора.
Оценивая итоговую редакцию п. 2 ст. 60 ГК РФ, нельзя не признать, что она противоречива: в частности, судя по всему, понятие "достаточность обеспечения" предусмотрено только для случаев предоставления обеспечения вместо досрочного исполнения. Тогда как для кредиторов, уже имеющих обеспечение, достаточность должна определяться в соответствии с иными критериями <1>.
--------------------------------
<1> Здесь мы не можем согласиться с авторами, которые предлагают обращаться для оценки достаточности уже существующего обеспечения к п. 4 ст. 60 ГК РФ (см.: Габов А.В. Реорганизация и ликвидация юридических лиц: научно-практический комментарий к статьям 57 - 65 Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: ИЗиСП; ИНФРА-М, 2014). Это не следует из буквального текста (отсылка к п. 4 обсуждаемой статьи сделана только для случаев предоставления обеспечения вместо досрочного исполнения) и приведет к крайне неоднозначному толкованию, в соответствии с которым, поскольку любое ранее принятое обеспечение основывается на согласии кредитора, оно является достаточным.
Не ясна и цель установления предельного срока, в течение которого может быть предоставлено обеспечение вместо досрочного исполнения (30 дней). Ведь предоставление обеспечения и после этого срока будет также удовлетворять интерес кредитора.
Также непонятно, почему критерии признания достаточности обеспечения перечислены таким жестким закрытым перечнем: либо согласие должника, либо банковская гарантия. Такая модель напоминает раскрытую выше испанскую, однако там она основана на том, что требование предъявляется кредиторами во внесудебном порядке, т.е. тем самым испанский законодатель пытался создать автономную систему, позволяющую преодолеть отсутствие согласия кредитора на обеспечение без обращения к суду путем введения банковской гарантии с определенными параметрами как обеспечения, от которого нельзя отказаться. К слову, российский законодатель не справился даже с этим, поскольку в описании банковской гарантии введен оценочный критерий ("гарантия кредитной организации, кредитоспособность которой не вызывает обоснованных сомнений"), который неизбежно может вызвать разногласия.
Между тем, поскольку российская норма предписывает только судебную процедуру, вполне логично, что оценку достаточности обеспечения должен проводить суд, который мог бы признать достаточными и иные виды обеспечения, кроме банковской гарантии.
При этом следует отметить, что оценка достаточности обеспечения должна основываться на том, насколько реорганизация изменяет положение кредитора, потому что цель закрепления специальных прав кредитора на случай реорганизации, как мы подробно обсуждали выше, - это защита его не от самого факта реорганизации, а от ухудшения вероятности исполнения обязательства в результате реорганизации <1>. Это дает ориентир для оценки достаточности обеспечения - размер увеличения риска неисполнения, который может выражаться как в уменьшении имущества, так и в иных структурных рисках (например, если присоединена компания, занимающаяся более рискованным или менее маржинальным видом деятельности, и т.п.). Иными словами, достаточным может быть обеспечение даже не на весь размер требования, возникающего из обязательства, и не на весь срок, поскольку это зависит от того, насколько увеличился риск неисполнения, и характера этого риска (к примеру, по сравнению с ситуацией до реорганизации баланс активов и пассивов изменился в худшую сторону, но незначительно или у реорганизованного общества появится большой кредит, порождающий риск финансовых затруднений, но срок выплаты наступит через полгода, в связи с чем не всегда разумно требовать обеспечение на весь срок обязательства, если он отдален от даты выплаты кредита на значительный период). Разумеется, доказывать достаточность предлагаемого обеспечения или отсутствие необходимости в его предоставлении должно само реорганизуемое общество.
--------------------------------
<1> См.: Wyler R., Heinzer B. Op. cit. P. 173; Apuntes sobre la tutela de los acreedores... P. 278 - 280.
Касательно кредиторов с уже обеспеченными требованиями следует сделать уточнение: оценка достаточности их обеспечения помимо вышеуказанных критериев должна учитывать, насколько возможная недостаточность имеющегося обеспечения является следствием реорганизации. Если она была изначальной, то такие кредиторы не вправе требовать дополнительного обеспечения только в силу самого факта реорганизации - должно быть оценено, повлияла ли реорганизация на вероятность удовлетворения требований этих изначально недостаточно обеспеченных кредиторов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Esteban Ramos L.M. Op. cit. P. 282.
Дополнительно следует отметить, что предоставляемое обеспечение необязательно должно быть одинаковым для всех кредиторов. Это само по себе не нарушает принцип равного отношения к кредиторам <1>, поскольку главное, чтобы оно защищало кредиторов от неисполнения, а его вид и размер зависят от конкретных параметров обязательства и того, что захочет предоставить само общество в этом конкретном случае.
--------------------------------
<1> См.: Commentaire de la loi sur la fusion... P. 434 (автор комментария - R. Trigo Trindade).
Что касается заключения соглашений с кредиторами об отказе от реализации права на возражение, то, несмотря на негативное отношение к данному институту в доктрине (преимущественно со ссылкой на весьма неубедительный довод о недопустимости отказа от права и ограничения правоспособности) <1>, действующая редакция ГК РФ прямо это разрешает (п. 2 ст. 60), с чем можно согласиться с одним уточнением: такой отказ может быть предоставлен только в отношении конкретной реорганизации с определенными условиями. В противном случае, поскольку кредитор на момент заключения такого соглашения не может рационально абстрактно оценить все риски, он бы в случае общего отказа от возможности реализации своих прав при реорганизации, по сути, ставил бы себя в полную зависимость от воли должника.
--------------------------------
<1> См.: Дивер Е.П. Указ. соч. С. 177; Белов В.А., Шевцов П.В. Указ. соч. С. 506; Кошелев Я.С. Указ. соч. С. 179; Нуждин Т.А. Гарантии прав кредиторов при проведении комбинированных способов реорганизации // Право и экономика. 2017. N 11. С. 32 - 39.
Резюмируя, мы можем отметить, что отечественная модель должна быть скорректирована за счет установления в качестве основного права кредитора при реорганизации права требовать обеспечения исполнения обязательства, а остальные альтернативы могут применяться, только если достигнуто согласие должника и кредитора. Одновременно (в том числе поскольку российская модель, как и французская, полностью основана на судебной процедуре рассмотрения возражений кредиторов) следует отказаться от закрытого перечня критериев достаточности обеспечения, предоставляя суду возможность ее оценивать, если кредитор возражает против предлагаемого обеспечения.
