§ 2. Информирование участников (акционеров)
об условиях реорганизации
В странах континентальной Европы основной опорой системы защиты участников (акционеров) при реорганизации является их информирование обо всех аспектах этой операции. Довольно очевидно, что зачастую не все участники (акционеры) - это те, кто непосредственно определяет условия реорганизации, и скорее они только утверждают ее на общем собрании <1>. Едва ли возможно иное решение, если учитывать, что хоть сколько-нибудь многочисленному количеству участников (акционеров) было бы тяжело прийти к соглашению обо всех условиях реорганизации. Лучшее средство для того, чтобы они все же могли в полной мере участвовать в обсуждении этого вопроса, - обеспечить их адекватной информацией <2>.
--------------------------------
<1> См.: Grosdaude X. Les droits des actionnaires dans les de fusion. universitaires , 2017. P. 149.
<2> Ibidem.
В широком смысле обеспечение информацией о реорганизации выступает обязательным предварительным условием, позволяющим участникам (акционерам) реализовать права и защитить свои интересы <1>.
--------------------------------
<1> См.: Eberhard S. La scission de la anonyme: en droits allemand, et suisse. : Librairie Droz, 1999. P. 232.
Так, участники (акционеры) должны иметь возможность голосовать по вопросу о реорганизации (там, где это необходимо, см. ниже), зная существо вопроса, для чего им необходимо разъяснить ее условия, а также, что не менее важно, необходимость и перспективы проведения этой процедуры в данном конкретном обществе <1>. Впрочем, в современной доктрине отмечают, что информационная прозрачность при проведении этой процедуры направлена также на защиту третьих лиц <2> и даже, более того, на защиту рынка ценных бумаг и гражданского оборота в целом, в том числе его транспарентности и справедливой конкуренции <3>.
--------------------------------
<1> См.: Recordon P.-A. Op. cit. P. 171.
<2> См.: Kalaani A. Op. cit. P. 99.
<3> См.: Largo Gil R. La de sociedades mercantiles: fase preliminar, proyecto de e informes. Madrid: Civitas, 1992. P. 270.
Немаловажно также выделить превентивную функцию права на информацию: мажоритарный участник (акционер) и органы управления, зная, что им придется раскрывать все свои действия, будут менее склонны прибегать к недобросовестным и незаконным практикам <1>.
--------------------------------
<1> См.: Recordon P.-A. Op. cit. P. 86.
Основу такого подхода заложила еще Третья директива ЕС о слияниях 1978 г. <1>, решения которой были повторены в Шестой директиве ЕС о разделениях 1982 г. <2>, а сейчас воспроизводятся в общей Директиве ЕС по корпоративному праву 2017 г. <3>.
--------------------------------
<1> Third Council Directive 78/855/EEC of 9 October 1978. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:31978L0855 (дата обращения: 20.06.2021).
<2> Sixth Council Directive 82/891/EEC of 17 December 1982. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A31982L0891 (дата обращения: 20.06.2021).
<3> Directive (EU) 2017/1132 of the European parliament and of the Council of 14 June 2017 relating to certain aspects of company law (codification). URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:02017L1132-20200101 (дата обращения: 20.06.2021).
Так, согласно ст. 91 и 137 Директивы ЕС 2017 г. органы управления реорганизуемых обществ обязаны подготовить проект реорганизации, включающий в себя в том числе следующие условия:
1) организационно-правовую форму, название и адрес реорганизуемых обществ;
2) коэффициент конвертации и сумму любого денежного платежа акционерам (если предусмотрен);
3) условия размещения акций приобретающего общества;
4) дату, с которой владение такими акциями дает право их владельцам на участие в прибыли, и любые особые условия, влияющие на это право;
5) дату, с которой сделки прекращающегося общества рассматриваются для целей бухгалтерского учета как сделки приобретающего общества;
6) права, предоставляемые приобретающим обществом владельцам акций с особыми правами и владельцам иных ценных бумаг, чем акции, или меры, предлагаемые в их отношении;
7) любое особое преимущество, предоставляемое экспертам, участвующим в реорганизации, и членам административных, управленческих, надзорных или контрольных органов реорганизуемых компаний.
Указанный документ выполняет не только функцию определения основных условий совершаемой реорганизации, но и информационную. На что указывает, в частности, обязанность публикации проекта условий реорганизации в срок не менее чем за месяц до даты проведения общего собрания акционеров, которое должно принимать решение по этому вопросу (ст. 92 и 138 Директивы ЕС 2017 г.).
Однако необработанной информации об условиях реорганизации было бы явно недостаточно, поскольку сухие цифры едва ли могут быть поняты и интерпретированы большинством акционеров, что повышает роль профессионального комментария к этим условиям и внешнего контроля <1>.
--------------------------------
<1> См.: Recordon P.-A. Op. cit. P. 86 - 87.
По этой причине в дополнение к проекту условий реорганизации, согласно ст. 95 и 141 Директивы ЕС 2017 г., органы управления реорганизуемой компании должны составить детальный письменный отчет, в котором разъясняются условия проекта реорганизации, в частности коэффициент конвертации акций, и указываются их правовые и экономические основания, а также все возникшие особые трудности с оценкой компании. От обязанности по его составлению можно освободиться только по решению всех акционеров и владельцев иных ценных бумаг, предоставляющих право голоса.
Такой отчет преследует цель пояснить, как реорганизация служит интересам общества, уделяя особое внимание обоснованию коэффициента конвертации, при этом он должен быть детализированным и подробным, но тем не менее оставаться понятным основному адресату - среднему акционеру <1>.
--------------------------------
<1> См.: Grundmann S. European Company Law: Organization, Finance and Capital Markets. 2nd ed. Antwerp, 2012. P. 681.
Значительное влияние на права участников (акционеров) и третьих лиц, которое может оказать эта процедура, также предопределяет особые требования к достоверности информации о реорганизации. В связи с этим Директива ввела обязательный третий документ - заключение экспертов об условиях реорганизации, призванное гарантировать надежность информации, содержащейся в проекте условий реорганизации и отчете менеджмента <1>.
--------------------------------
<1> Grundmann S. Op. cit. P. 682.
Так, в силу ст. 96 (для слияний и присоединений) и ст. 142 (для разделений и выделений) Директивы 2017 г. предусмотрено назначение судом или административным органом независимого эксперта, который составляет отчет по результатам проверки условий реорганизации, в том числе о справедливости и разумности коэффициента конвертации и методах, используемых при расчете коэффициента конвертации, их адекватности в данном случае, и отражает стоимость, которая могла бы быть получена при оценке с помощью указанных методов. Как и в случае с отчетом органов управления, от подготовки такого отчета общество освобождается по решению всех акционеров и владельцев иных ценных бумаг, предоставляющих право голоса.
Указанные три документа (проект условий реорганизации, отчет органов управления и заключение эксперта) наряду с некоторыми другими документами (годовая бухгалтерская отчетность и годовые отчеты реорганизуемых обществ за предыдущие три финансовых года) должны быть доступны (в том числе путем получения их копий в бумажном или электронном виде) любому акционеру не менее чем за месяц до даты проведения общего собрания, на котором должно быть принято решение о реорганизации, по местонахождению общества или на сайте общества в сети Интернет (ст. 97 и 143 Директивы ЕС 2017 г.).
Посыл наднационального регулирования был столь однозначным и убедительным, что все изученные правопорядки скопировали обсуждаемое регулирование с незначительными вариациями.
Франция. Согласно п. 1 ст. L. 236-6 Коммерческого кодекса в случае реорганизации требуется подготовка проекта, который содержит основные условия, подписывается представителями участвующих в реорганизации компаний (в случае разделения и выделения - представителями реорганизуемой компании) и представляет, таким образом, официальную отправную точку этой операции <1>.
--------------------------------
<1> См.: Chadefaux M. Les fusions de : juridique et fiscal. 8e edition. Paris, 2016. P. 43; Kalaani A. Op. cit. P. 97.
Французский законодатель императивно определяет минимальные требования к содержанию проекта реорганизации (ст. R. 236-1 Коммерческого кодекса), который помимо прочего должен включать следующую информацию:
1) организационно-правовую форму, наименование и юридический адрес всех участвующих в слиянии компаний;
2) причины, цели и условия слияния;
3) перечень и оценку активов и обязательств, которые должны быть переданы присоединяющей или вновь создаваемой компании;
4) условия предоставления акций и дату, с которой такие акции дают право на получение прибыли, а также любые специальные условия, связанные с таким правом;
5) дату, с которой должна быть завершена деятельность приобретаемой компании;
6) даты, на которые были составлены бухгалтерские счета соответствующих компаний, использовавшиеся для определения условий операции;
7) коэффициент конвертации и в соответствующих случаях размер компенсирующего платежа;
8) права, предоставленные участникам с особыми правами, а также владельцам иных ценных бумаг, кроме акций, и в соответствующих случаях любые особые льготы.
В случае упрощенного слияния в связи с владением поглощающей стороной 100% акций поглощаемой компании часть этой информации указывать не требуется (условия предоставления корпоративных прав, дату, с которой эти ценные бумаги дают право на получение прибыли, коэффициент конвертации, премию за слияние) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Navarro J.-L., Cathiard C., Moulin J.-M. Fusion, scission et apport partiel d'actif. Paris: Dalloz, 2019. P. 48.
Установление особых требований к содержанию проекта условий реорганизации относится еще к реформе 1966 г. В литературе отмечалось, что практика представления на одобрение общего собрания договора слияния существовала и до этой реформы <1>, однако зачастую его содержание было запутанным и малопонятным, что побудило французского законодателя определить содержание документа, в котором закрепляются условия реорганизации <2>.
--------------------------------
<1> См.: Michalopoulos G. Op. cit. P. 41.
<2> См.: Grosclaude X. Op. cit. P. 152.
Отмечается, что информация должна быть понятна ее получателю, т.е. в нашем случае участнику (акционеру) <1>.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 171.
При этом указанный проект должен быть представлен в торговый реестр по месту регистрации компании не позднее чем за 30 дней до общего собрания акционеров, где будет обсуждаться указанный проект (а в случае упрощенного слияния - за 30 дней до вступления реорганизации в силу), а информация о нем также включена в уведомление, направляемое в Бюллетень гражданских и коммерческих уведомлений (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, сокращенно BODACC). В случае если акции торгуются на бирже, аналогичное уведомление также публикуется в Бюллетене обязательных юридических объявлений (Bulletin des annonces obligatoires, сокращенно BALO), а копия проекта должна быть направлена в Агентство по финансовым рынкам ( des financiers) (п. 2 ст. L. 236-6 и п. 1 ст. R. 236-2 Коммерческого кодекса) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Navarro J.-L., Cathiard C., Moulin J.-M. Op. cit. P. 50.
Вместо публикации объявлений компания может разместить проект на своем веб-сайте с соблюдением гарантий надежности и подлинности информации в течение непрерывного периода в 30 дней до даты созыва общего собрания, где будет обсуждаться предложение о слиянии <1>.
--------------------------------
<1> Ibidem.
Аналогичный режим в части обязанности составления проекта слияния и его публичности применяется также в отношении разделения (выделения) <1>.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 109.
Несмотря на то что частично проект реорганизации уже раскрывает участникам (акционерам) важные сведения о целях реорганизации, т.е. выполняет ту функцию, которую в наднациональном регулировании выполняет отчет менеджмента, тем не менее ст. L. 236-9 Коммерческого кодекса Франции все равно дополнительно предусматривает обязанность органов управления составлять отчет о реорганизации, который должен быть представлен акционерам, если только на общем собрании акционеров не будет единогласно принято решение отказаться от подготовки такого отчета. Указанный отчет должен объяснить и обосновать проект реорганизации с правовой и экономической точек зрения, в частности в отношении коэффициента конвертации и используемых методов оценки, а также любых возможных трудностей оценки компаний (ст. R. 236-5 Коммерческого кодекса Франции).
Как и в случае с наднациональным регулированием, контроль за правильностью и точностью проекта реорганизации осуществляется независимыми экспертами (ст. L. 236-10, L. 236-23, R. 225-7 и R. 236-6 Коммерческого кодекса Франции), назначаемыми председателем коммерческого суда по адресу участвующих в реорганизации обществ из списка, который ведется при данном суде (ст. R. 225-7 и R. 236-6 Коммерческого кодекса Франции).
В отношении таких экспертов устанавливаются требования их независимости и отсутствия конфликта интересов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Navarro J.-L., Cathiard C., Moulin J.-M. Op. cit. P. 53 - 54.
Эксперт составляет заключение об условиях слияния, в котором он должен подтвердить то, что оценка участвующих в реорганизации компаний являлась обоснованной и что она привела к установлению справедливого коэффициента конвертации, включая информацию о методах, использованных для определения коэффициента конвертации, адекватности того или иного метода в данном случае, а также стоимости компании, к которой приводит каждый из этих методов, и мнение об относительной важности, придаваемой этим методам при определении стоимости компании, а также о каких-либо трудностях с оценкой, если таковые имеются (ст. L. 236-10 Коммерческого кодекса Франции).
В то же время отмечается, что роль эксперта заключается не в том, чтобы определить коэффициент конвертации, а в том, чтобы проверить, что относительные значения, использованные при оценке компаний, актуальны и что коэффициент является справедливым <1>. Равным образом эксперт не должен высказываться об оправданности реорганизации с экономической или стратегической точки зрения, а также не проверяет соответствие закону документов, связанных с реорганизацией <2>.
--------------------------------
<1> См.: CA Paris 12 mai 1998. Rev. soc. 1999. N 2. CA Paris 19 fev. 1999. Bull. Joly.
<2> См.: Chadefaux M. Op. cit. P. 59.
Кроме того, Комиссия по ценным бумагам рекомендует получать мнение внешнего эксперта о справедливости не только коэффициента конвертации, но и цели слияния. В частности, мнение о справедливости рекомендуется получать в том числе для операций, в которых есть заинтересованность (присоединение дочерней компании) или которые требуют финансовых жертв от разных категорий владельцев ценных бумаг <1>.
--------------------------------
<1> См.: Dondero Br., Le Cannu P. Droit des . 8e . Paris: LGDJ, 2019. P. 1080.
Испания. В испанской доктрине отмечается, что адекватная, исчерпывающая и достоверная информация представляет собой фундаментальный инструмент защиты интересов затрагиваемых реорганизацией лиц, главным образом потому, что позволяет эффективно использовать иные средства защиты своих интересов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Esteban Ramos L.M. Los acreedores sociales ante los procesos de y de sociedades : instrumentos de . 2 ed. Cezur Menor: Aranzadi, 2017. P. 178.
Так, согласно ст. 31 Закона Испании о реорганизации (Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, сокращенно - LME) проект слияния помимо прочего должен содержать следующую информацию:
1) наименование, организационно-правовую форму, адрес объединяющихся компаний и компании, возникающей в результате слияния, а также данные, идентифицирующие регистрацию последней в торговом реестре;
2) коэффициент конвертации акций (долей), дополнительную денежную компенсацию, которая могла быть предоставлена, и, если применимо, порядок конвертации;
3) права, которые будут предоставлены в присоединяющей (создаваемой) компании тем, кто обладал особыми правами, или владельцам иных ценных бумаг кроме акций;
4) преимущества любого рода, которые будут полагаться в присоединяющей или создаваемой компании независимым экспертам, которые при необходимости примут участие в оценке проекта условий слияния, а также директорам присоединяющихся компаний, присоединяющей компании или новой компании;
5) дату, с которой владельцы новых акций (долей) будут иметь право на участие в прибыли компании, а также любые особые характеристики, связанные с этим правом;
6) информацию об оценке активов и обязательств каждой из компаний, участвующих в реорганизации;
7) дату, на которую учитывается используемая для определения условий слияния бухгалтерская отчетность компаний, участвующих в слиянии;
8) возможные последствия слияния для занятости, а также его возможное влияние на гендерный состав органов управления и влияние, если таковое будет иметь место, на социальную ответственность компании.
В отношении проекта разделения и выделения применяются те же правила, но следует отметить, что ст. 74 Закона Испании о реорганизации требует дополнительно указать точное перечисление активов и пассивов, распределяемых в ходе этих типов реорганизации, а также распределение акций (долей) между участниками компаний, создаваемых в ходе реорганизации, или компаний, которым передаются активы при выделении. Как отмечается в литературе, уточнение Закона относительно точного перечисления активов и пассивов связано с тем, что при этом типе реорганизации происходит разделение активов, что важно для понимания финансового состояния будущих компаний <1>.
--------------------------------
<1> См.: Esteban Ramos L.M. Op. cit. P. 196 - 197; Largo Gil R. La de sociedades mercantiles: fase preliminar, proyecto de e informes. P. 268.
При упрощенных формах слияния (поглощения полностью подконтрольной компании) требования к проекту слияния сокращаются (ст. 49 Закона Испании о реорганизации). Напротив, в случае, если речь идет о слияниях, которые следуют сразу за приобретением контроля над компанией за счет кредита, взятого в период трех лет до даты предполагаемого слияния (сделки leveraged buy-out), в проекте слияния особым образом должны быть обоснованы цель такого слияния, ее выгода для компании-цели, экономический и финансовый план дальнейшего развития, включая источник средств, за счет которых предполагается погасить обязательства, а также сроки их погашения (ст. 35 Закона Испании о реорганизации).
Проект слияния (присоединения), разделения (выделения) подлежит раскрытию согласно ст. 32 Закона Испании о реорганизации, которая предусматривает, что директора реорганизуемых компаний обязаны разместить проект слияния на веб-сайте каждой из компаний, участвующих в слиянии. Также данный проект может быть внесен в Коммерческий реестр в отношении каждой из компаний, если они того пожелают. Факт размещения проекта на сайте должен быть опубликован в официальном вестнике Коммерческого реестра с указанием сайта, на котором он опубликован, и даты размещения. Размещение проекта на веб-сайте и дата размещения должны быть подтверждены путем проверки содержания проекта регистратором, который обязан опубликовать информацию об этом в официальном вестнике торгового реестра в течение пяти дней после получения информации о размещении.
Размещение на веб-сайте и публикация этого факта в официальном вестнике торгового реестра должны быть сделаны не менее чем за месяц до даты проведения общего собрания, на котором должно быть принято решение о реорганизации. Проект должен быть размещен на сайте до конца срока для заявления кредиторами возражений против реорганизации.
При отсутствии веб-сайта компания обязана сдать копию проекта реорганизации в торговый реестр по месту регистрации. После внесения этого проекта регистратор информирует центральный торговый реестр для немедленной бесплатной публикации в официальном вестнике торгового реестра о факте внесения проекта и дате его внесения.
В связи с этим отмечается, что именно публикация проекта является важным событием, которое, по существу, и знаменует начало процедуры реорганизации, и выступает точкой отсчета для реализации прав как участников, так и кредиторов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Largo Gil R. La fase previa y el proyecto de // Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Vol. 1 / (dir.), A. Alonso Ureba (dir.), (dir.), L.A. Velasco San Pedro (dir.), (dir.), G. Esteban Velasco (dir.), 2009. P. 472 - 473.
Вслед за европейским регулированием испанское законодательство почти дословно устанавливает, что директор каждого из участвующих в реорганизации обществ обязан разработать отчет, объясняющий и детально обосновывающий проект реорганизации, с особым упоминанием коэффициента конвертации (ст. 33 (слияние, присоединение), ст. 77 (разделение, выделение) Закона Испании о реорганизации). В испанской доктрине отдельно подчеркивается, что такой отчет не может быть просто описательным и, например, повторять положения закона или условия проекта реорганизации (договора о слиянии) - он должен именно детально объяснять и обосновывать соответствие интересам общества и участников (акционеров) всей реорганизации в целом и каждого конкретного условия, включая возможное негативное влияние на права участников (акционеров) и соразмерность выгоды и указанного влияния, одновременно избегая использования сложных формул или иной затрудняющей понимание документа информации <1>.
--------------------------------
<1> См.: , El informe de los administradores en las modificaciones estructurales // Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles / Coord. por , A.B. Campuzano Laguillo, , . Pamplona: Thomson Reuters; Aranzadi, 2015. P. 243 - 248.
Во избежание злоупотребления со стороны мажоритария, в случае если речь идет о слияниях, которые следуют сразу за приобретением контроля над компанией за счет кредита, взятого в период трех лет до даты предполагаемого слияния (сделки leveraged buy-out), в отчете органов управления должны быть обоснованы цель такого слияния, его выгода для компании-цели, экономический и финансовый план дальнейшего развития, включая источник средств, за счет которых предполагается погасить обязательства, а также сроки его погашения, а выводы этого отчета должны быть подтверждены независимым экспертом (ст. 35 Закона Испании о реорганизации) <1>.
--------------------------------
<1> См.: , El informe de los administradores en las modificaciones estructurales. P. 249 - 250.
За предоставление недостоверной информации в указанном отчете исполнительные органы могут быть привлечены к ответственности в виде возмещения убытков, а также к уголовной ответственности (ст. 290 УК Испании) <1>.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 231 - 232, 234 - 235.
Равным образом сходно с наднациональными правилами и регулирование, касающееся проверки условий проекта реорганизации независимыми экспертами, которые назначаются регистратором (ст. 34 (слияние, присоединение) и ст. 78 (разделение, выделение) Закона Испании о реорганизации). Введение такого отчета преследует цель позволить заинтересованным сторонам убедиться в надежности излагаемой в проекте реорганизации и отчете органов управления информации <1>.
--------------------------------
<1> См.: Largo Gil R. La de sociedades mercantiles: fase preliminar, proyecto de e informes. P. 268.
Назначение экспертов является обязательным, когда в реорганизации участвует акционерное общество или коммандитное товарищество на акциях, также о назначении эксперта могут попросить управляющие компаний любых иных форм коммерческого товарищества и общества. Такой эксперт (эксперты) в своем отчете помимо прочего обязан сделать обзор методов, использованных менеджментом для установления коэффициента конвертации, объяснить, являются ли эти методы адекватными конкретной реорганизации, с пояснением того, к какой оценке они приводят, существуют ли сложности оценки, и выразить мнение об обоснованности коэффициента конвертации. По единогласному решению акционеров данная оценка экспертом не проводится.
В литературе подчеркивается, что эксперт проводит именно проверку коэффициента, предусмотренного условиями реорганизации, т.е. по существу определенного менеджментом компании, который формулировал данные условия. Это не предполагает, что эксперт заново проводит оценку имущества; напротив, на практике отчеты экспертов обычно включают предупреждение о том, что экспертное суждение само по себе не подтверждает реальность используемых оценок имущества, - ревизия касается именно использованных методов оценки компании и их результатов <1>. В случае если использованный менеджментом способ оценки имущества признается экспертом адекватным, обзор альтернативных способов не проводится. При этом в задачи эксперта также не входят подмена органов управления и выбор наилучшего метода оценки или их сочетания <2>.
--------------------------------
<1> См.: Informe de los administradores y de los expertos independientes. Balance de // Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. T. 1 / Coord. por y otros. Cizur Menor: Aranzadi, 2009. P. 516 - 517.
<2> См.: El informe de expertos independientes en las modificaciones estructurales // Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles / Coord. por , A.B. Campuzano Laguillo, , . Pamplona: Thomson Reuters; Aranzadi, 2015. P. 189.
Установление требований о составлении отчетов (директора и эксперта) расценивается не только как чисто информационное, помогающее рациональному голосованию, но и как бесценное средство контроля за действиями исполнительных органов и мажоритария, способствующее защите акционеров, которые при необходимости на основе этой информации смогут обратиться в суд для последующего материального контроля условий реорганизации и даже самой ее необходимости, т.е. ее оспаривания или иной защиты своих прав <1>.
--------------------------------
<1> См.: La tutela del accionista en la de sociedades. P. 439 - 440; Idem. La del tipo de canje en la de sociedades. Madrid: Marcial Pons, 1998. P. 50 - 51; , El informe de los administradores en las modificaciones estructurales. P. 230 - 231; Yanes Yanes P. La tutela del socio en la : continuidad de la , proporcionalidad asignativa y de canje // Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. T. 2 / Coord. por y otros. Cizur Menor: Aranzadi, 2009. P. 550; Op. cit. P. 96.
Швейцария. В первую очередь следует отметить, что Швейцария, не будучи связанной обязанностью имплементировать европейские директивы, фактически закрепила почти идентичную модель информационной защиты участников (акционеров). Соответствующее регулирование направлено на то, чтобы позволить участникам (акционерам) сформировать свое мнение о реорганизации (юридические и экономические обоснования) и проверить, не нарушаются ли их права (в том числе при установлении коэффициента конвертации и (или) заменяющих его выплат), узнать о возможном конфликте интересов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Chenaux J.-L. La protection des actionnaires et dans les fusions d'entreprises // et fusion d'entreprises, Travaux de la de Lausanne le 6 octobre 2004 / M. Blanc, . Lausanne: Cedidac, 2005. P. 131; Commentaire de la loi sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine ainsi que des dispositions des lois par la LFus / H. Peter, R. Trigo Trindade (eds). : Schulthess Verlag, 2005. P. 287 (автор комментария - R. Trigo Trindade).
Вслед за европейским регулированием и другими европейскими правопорядками швейцарский Закон о реорганизации (Loi sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine - Lfus) в ст. 13 и 37 устанавливает требования к содержанию договора слияния (разделения, проекта условий разделения), которые включают в себя в том числе следующие сведения:
1) название или коммерческое наименование, адрес и организационно-правовую форму реорганизуемых компаний, а также компаний, которые будут созданы в результате реорганизации;
2) коэффициент конвертации и, если применимо, сумму компенсирующего платежа;
3) права, которые принимающая компания предоставляет обладателям специальных прав, акций без права голоса или сертификатов на участие в прибыли;
4) условия конвертации прав участия;
5) дату, начиная с которой права участия дают их владельцу право на долю в прибыли, отраженной в бухгалтерском балансе, а также любые специальные условия, связанные с этим правом;
6) если это применимо, размер компенсирующего платежа;
7) дату, начиная с которой действия передающей компании считаются осуществленными за счет принимающей компании;
8) любые преимущества, предоставляемые членам органов управления.
Такие требования устанавливаются как с целью определения основных параметров сделки, по которым должна быть явно выражена воля участников (акционеров), так и для обеспечения ее определенной прозрачности для всех заинтересованных лиц <1>.
--------------------------------
<1> См.: Commentaire de la loi sur la fusion... P. 223 (автор комментария - R. Trigo Trindade), 525 (автор комментария - R. Bahar).
Так, ст. 14 и 39 Закона Швейцарии о реорганизации возлагают на органы управления участвующих в реорганизации компаний (малые и средние компании могут отказаться от этого по единогласному решению участников) обязанность по подготовке отчета о реорганизации, который должен объяснить и обосновать реорганизацию с юридической и экономической точек зрения, в том числе включать следующую информацию и документы:
1) цель и последствия реорганизации;
2) договор о слиянии (разделении) или проект разделения;
3) коэффициент конвертации долей (акций) и в соответствующих случаях сумму дополнительного платежа;
4) если применимо, размер компенсации и причины, по которым вместо доли (акций) присуждается только компенсация;
4) особенности оценки долей (акций) с точки зрения определения коэффициента конвертации;
6) если применимо, сумму увеличения капитала приобретающей компании;
7) в соответствующих случаях обязательство произвести дополнительные платежи, обязательство предоставить другую личную выгоду и личную ответственность, возникшую в результате слияния, для участников (акционеров) реорганизуемой компании;
8) в случае участия в реорганизации компаний с различными организационно-правовыми формами обязательства, которые могут быть возложены на участников (акционеров) в компании новой организационно-правовой формы;
9) последствия реорганизации для работников реорганизуемых компаний, а также информацию о содержании плана развития компании;
10) последствия реорганизации для кредиторов объединяющихся компаний;
11) в соответствующих случаях сведения о любых выданных или предстоящих административных разрешениях.
В случае слияния путем объединения в новую компанию или разделения или выделения с созданием новой компании к отчету о реорганизации должен быть приложен проект устава новой компании.
Как отмечается в комментариях, данный отчет должен быть написан ясным языком для "среднего" участника, добросовестно включать всю необходимую информацию, для того чтобы последний мог со знанием дела определить свое мнение о планируемой операции <1>.
--------------------------------
<1> См.: Commentaire de la loi sur la fusion... P. 249 (автор комментария - R. Trigo Trindade).
В то же время в отчет не должна включаться информация, распространение которой может причинить вред интересам реорганизуемых компаний <1>.
--------------------------------
<1> Ibidem.
Названный отчет органов управления, равно как и условия реорганизации, подлежит проверке со стороны эксперта (ст. 15 и 40 Закона о реорганизации). От данной обязанности могут освободиться только малые и средние компании, участники которых примут об этом соответствующее единогласное решение. Эксперт должен быть независимым, что подразумевает, что он не получает какой-либо выгоды от компаний, участвующих в реорганизации, или их органов управления <1>.
--------------------------------
<1> См.: Chenaux J.-L. Op. cit. P. 127; Commentaire de la loi sur la fusion... P. 269 - 270 (автор комментария - R. Trigo Trindade).
Главной задачей эксперта является подготовка отчета, в котором он должен высказаться о том, будет ли планируемое увеличение капитала приобретающей компании достаточным для обеспечения соблюдения прав участников (акционеров) реорганизуемой компании, о приемлемости коэффициента конвертации, избранного реорганизуемыми компаниями, об адекватности избранных методов оценки, о том, какое относительное значение придавалось различным методам, применяемым для определения коэффициента конвертации, а также об особенностях, которые необходимо было учитывать при оценке долей (акций) (п. 4 ст. 15 Закона о реорганизации).
Данная проверка со стороны эксперта включает в себя как формальную проверку <1> (проверку наличия всех положений в отчете и условиях реорганизации, которые предписаны законом), так и сущностную.
--------------------------------
<1> См.: Commentaire de la loi sur la fusion... P. 273 (автор комментария - R. Trigo Trindade).
В то же время эксперт не подменяет органы управления реорганизуемых компаний в определении коэффициента конвертации, а лишь делает самый общий вывод о его приемлемости (наличии минимального обоснования), т.е. об отсутствии очевидных ошибок и о соблюдении принципа равного отношения к участникам (акционерам) как в рамках одной компании, участвующей в реорганизации, так и во всех реорганизуемых компаниях, в том числе об отсутствии недолжного преимущества участников (акционеров) одной из реорганизуемых компаний по отношению к другой <1>. И соответственно любые расчеты и оценки делаются только в той мере, какая необходима для такой оценки.
--------------------------------
<1> См.: Chenaux J.-L. Op. cit. P. 128; Commentaire de la loi sur la fusion... P. 274 - 275 (автор комментария - R. Trigo Trindade).
Что касается адекватности используемых методов, экспертом гарантируется корректность подсчетов, а также то, что использованы подходящие конкретной ситуации и признанные практикой методы оценки <1>.
--------------------------------
<1> См.: Commentaire de la loi sur la fusion... P. 275 - 276 (автор комментария - R. Trigo Trindade).
Все указанные документы (договор слияния (разделения), отчет менеджмента и заключение эксперта), а также годовая бухгалтерская отчетность и годовые отчеты за последние три года должны быть доступны для участников (акционеров) (в том числе путем получения копий) по месту нахождения общества не менее чем за 30 дней до даты принятия решения о реорганизации (ст. 16 Закона Швейцарии о реорганизации). Право на ознакомление с документами принадлежит каждому участнику (акционеру), в том числе не обладающему правом голоса <1>.
--------------------------------
<1> См.: Chenaux J.-L. Op. cit. P. 131; Commentaire de la loi sur la fusion... P. 289 (автор комментария - R. Trigo Trindade).
Участники (акционеры) должны быть в надлежащей форме оповещены о возможности ознакомиться с обсуждаемыми документами (ст. 16 Закона Швейцарии о реорганизации). Форма извещения является надлежащей, если она позволяет достичь цели, сообщив искомую информацию участнику (акционеру) (например, допустимы письменные извещения, публикация в торговом реестре или же сообщения на сайте общества <1> и даже, при небольшом количестве участников (акционеров), устные оповещения <2>).
--------------------------------
<1> См.: Chenaux J.-L. Op. cit. P. 132.
<2> См.: Commentaire de la loi sur la fusion... P. 292 (автор комментария - R. Trigo Trindade).
Итак, как мы можем видеть, во Франции, Испании и Швейцарии право на информацию о реорганизации выступает самостоятельной важной защитной мерой, благодаря которой участникам (акционерам) на этапе до принятия решения о реорганизации обеспечивается возможность получить исчерпывающую, детальную и достоверную информацию о целях реорганизации, всех ее условиях, в том числе о методах оценки компаний, коэффициенте конвертации и его обосновании, что позволяет участникам (акционерам) не только рационально осуществлять право голоса, но и в полном смысле слова контролировать органы управления, принимая все возможные меры для защиты своих интересов (продажа доли (акции) или обращение в суд).
Россия. На уровне закона у участников (акционеров) не предусмотрено никаких особых прав на получение специфичной информации о реорганизации. Несколько исправляет ситуацию подзаконное регулирование, которое появилось в 2002 г. (но только для АО) (до этого момента акционеры, по сути, были лишены всякой возможности узнать о существе предстоящей реорганизации что-то большее, чем просто перечисление ее условий, и сделать осознанный с правовой и экономической точек зрения выбор голосовать за или против) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Аиткулов Т.Д. Указ. соч. С. 71.
Российская доктрина уже довольно давно обратила внимание на печальные особенности отечественного регулирования процедуры реорганизации - ее непрозрачность и непубличность <1>. В связи с этим отдельные авторы призывали расширить право участников (акционеров) на информацию о реорганизации по образцу наднационального европейского регулирования, главным образом в части раскрытия целей реорганизации, объяснения ее условий, привлечения экспертов и т.п. <2>.
--------------------------------
<1> См.: Бакулина Е.В. Совершенствование правового регулирования реорганизации хозяйственных обществ: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 101.
<2> См.: Белов В.А., Шевцов П.В. Проблемы реорганизации и ликвидации корпораций (на примере хозяйственных обществ) // Корпоративное право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт, 2009. С. 511.
Формально информирование участников (акционеров) о реорганизации встроено в общую систему требований к порядку подготовки общих собраний участников (акционеров).
Так, согласно п. 3.6 положения Банка России от 16 ноября 2018 г. N 660-П "Об общих собраниях акционеров" в число документов, подлежащих представлению акционерам при подготовке к общему собранию, на котором будет рассмотрен вопрос о проведении реорганизации, включаются:
- проект решения о разделении, выделении или преобразовании либо договор (проект договора) о слиянии или присоединении, заключаемый между обществами, участвующими в слиянии или присоединении;
- обоснование условий и порядка реорганизации общества, содержащихся в проекте решения о разделении, выделении или преобразовании либо в договоре (проекте договора) о слиянии или присоединении;
- проект передаточного акта в случае реорганизации в форме выделения или разделения;
- годовые отчеты и годовая бухгалтерская (финансовая) отчетность всех организаций, участвующих в реорганизации, за три завершенных отчетных года, предшествующих дате проведения общего собрания, либо за каждый завершенный отчетный год с момента образования организации, если организация осуществляет свою деятельность менее трех лет;
- промежуточная бухгалтерская (финансовая) отчетность всех организаций, участвующих в реорганизации, за последний завершенный отчетный период, состоящий из трех, шести или девяти месяцев, предшествующий дате проведения общего собрания, если такая отчетность составляется.
В свою очередь Законами об АО и об ООО установлены требования к содержанию договора слияния (присоединения) и решения о разделении (выделении), которые включают в себя в том числе следующую основную информацию (ст. 16 - 19 Закона об АО, ст. 52 - 55 Закона об ООО):
1) наименование, сведения о месте нахождения каждого общества, участвующего в реорганизации, а также наименование, сведения о месте нахождения общества, создаваемого в результате реорганизации;
2) порядок и условия реорганизации;
3) порядок и условия конвертации долей (акций) каждого общества, участвующего в реорганизации.
На первый взгляд российское законодательство так же, как и иностранные правопорядки, требует "обоснование условий и порядка реорганизации общества". Вместе с тем указанное правило содержалось и в ранее действовавших положениях о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденных Приказом ФСФР России от 2 февраля 2012 г. N 12-6/пз-н, а до этого - Постановлением ФКЦБ России от 31 мая 2002 г. N 17/пс, и никогда не воспринималось ни доктриной, ни судебной практикой как обязывающее обосновывать необходимость реорганизации, а также коэффициент конвертации. Данное правило рассматривалось лишь как обязанность составить технический пояснительный документ <1>. В литературе также обращалось внимание на отсутствие детализации того, что должно включать в себя указанное обоснование <2>.
--------------------------------
<1> В качестве примера того, что собой представляют такие формальные обоснования, см.: https://moskva.mts.ru/upload/contents/10647/02_MTS_Grounds_for_merger_Subsidiary_Merger_rus.pdf (дата обращения: 20.06.2021).
<2> См.: Жданов Д.В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 99; Белов В.А., Шевцов П.В. Указ. соч. С. 510.
При этом не вполне ясно, кто отвечает за достоверность и качество изложенной в обосновании информации, поскольку за содержание такого документа органы управления не отвечают, а значит, в случае, если окажется, что обоснование подготовлено некачественно, убытки взыскать с них будет затруднительно.
Также бросается в глаза то, что в отличие от рассмотренных зарубежных правопорядков в России не предусмотрено и обязанности обосновывать методы оценки компаний и коэффициент конвертации, а также нет требования о том, чтобы установленный коэффициент конвертации или использованные методы оценки проверялись независимым оценщиком.
Все это само по себе ставит акционеров в уязвимое положение, поскольку им, по сути, сообщается лишь сухой итог договоренностей об условиях реорганизации без каких-либо пояснений, что затрудняет принятие решения о голосовании по этому вопросу. Не случайно, как мы указали выше, в доктринах всех без исключения изученных правопорядков подчеркивается мысль о том, что информация должна быть изложена в доступной и понятной для "среднего" участника (акционера) форме. Сама по себе "сырая" информация о реорганизации без контекста, без разъяснений профессионала и подтверждения со стороны независимого эксперта не имеет особого значения, что лишний раз доказывает необходимость подробных пояснений к условиям реорганизации со стороны менеджмента и проверки таких условий экспертом.
При отсутствии всего этого при оспаривании реорганизации или взыскании убытков миноритарные участники (акционеры) будут находиться в заведомо слабой позиции из-за информационной асимметрии, не располагая необходимыми доказательствами, получить которые с учетом текущего режима права на информацию о деятельности общества будет возможно только на судебной стадии спора. Они вынуждены будут за свой счет привлекать эксперта и т.д.
Немаловажно, что ни в одном из документов, подготовка которых предусмотрена российским законодательством в связи с реорганизацией, не требуется обозначать конфликт интересов участников (акционеров) и членов органов управления, например, если они связаны с другим участвующим в реорганизации юридическим лицом, что опять-таки не способствует адекватной оценке информации о реорганизации участниками (акционерами).
Таким образом, мы полагаем, что российское право не позволяет участникам (акционерам) получить полную и объективную информацию о предстоящей реорганизации, без чего осложняются осуществление и защита ими своих прав. Без прочного фундамента в виде права на информацию сложно рассчитывать на успех иных мер, предусмотренных для защиты участников (акционеров).
В связи с этим можно сделать вывод о том, что оба корпоративных Закона (об АО и об ООО) следует дополнить правилами, обязывающими органы управления реорганизуемых обществ составлять подробное объяснение (правовое и экономическое) реорганизации, необходимости ее проведения, соответствия интересам общества, раскрывать конфликт интересов участников (акционеров) и членов органов управления в связи с этой реорганизацией, а также обосновывать использованные методы оценки компаний <1> и установленный коэффициент конвертации с возможной проверкой указанных сведений независимым экспертом.
--------------------------------
<1> Следует отметить, что примеры таких требований в отношении методов оценки уже есть, но предъявляются они к оценщику, который проводит оценку бизнеса (см. федеральный стандарт оценки "Оценка бизнеса (ФСО N 8)", утв. Приказом Минэкономразвития России от 1 июня 2015 г. N 326).
Заметим, что российское право уже знает схожий институт - объяснение органов управления об эстраординарной сделке. Так, регулирование института крупной сделки предусматривает обязанность совета директоров (а при его отсутствии - единоличного исполнительного органа) утвердить заключение о крупной сделке, в котором должны содержаться в том числе информация о предполагаемых последствиях для деятельности общества в результате совершения крупной сделки и оценка целесообразности совершения крупной сделки. Такое заключение представляется акционерам в составе информации, направляемой при подготовке к общему собранию (п. 2 ст. 78 Закона об АО).
Разумеется, существует риск того, что в подобных отчетах будут копироваться стереотипные, бессодержательные фразы, однако обязательность раскрытия этой информации в любом случае может сыграть позитивную роль. Ибо неконкретные планы, общие формулировки, которые решит использовать менеджмент, также в своем роде могут стать для миноритариев индикатором ненадежности и непредсказуемости положения общества после реорганизации.
Вместе с тем, дабы не создавать излишних процедурных требований, следует предусмотреть возможность отказаться от составления таких объясняющих документов по единогласному решению участников (акционеров) или в случаях, когда никакого обмена долей (акций) не будет (присоединение или выделение 100%-ной "дочки").
