Комментарии.org Комментарии Российского законодательства
 Скачать

4.1. Преимущественное право акционеров (участников) при увеличении уставного капитала хозяйственного общества

style="max-height: 50vh;">
4.1. Преимущественное право акционеров (участников)
при увеличении уставного капитала хозяйственного общества

Одним из самых сложных аспектов диспозитивности правового регулирования отношений участников хозяйственных обществ является регулирование преимущественных прав участников при увеличении уставного капитала хозяйственного общества. При увеличении уставного капитала (в частности, путем дополнительной эмиссии акций) может происходить столкновение интересов участников и корпорации, а зачастую и участников между собой <1>. С одной стороны, увеличение уставного капитала может сопровождаться "размыванием" текущих долей участия и приводить как к перераспределению корпоративного контроля, так и к снижению стоимости акций существующих акционеров. С другой стороны, корпорация в целом или, например, ее контролирующий участник могут быть заинтересованы в существовании эффективной и оперативной процедуры дополнительного финансирования со стороны существующих или новых акционеров (так называемое equity financing), а излишние ограничения могут оказывать негативные последствия на финансовое состояние корпорации.
--------------------------------
<1> См.: Awwad A.A. Shareholders' Preemptive Rights in Listed and Closely-Held Corporations and Shareholders' Protection Methods. 2016. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2739375 (дата обращения: 1 ноября 2020 г.).

Одним из возможных способов защиты интересов не согласных с "размыванием" своей доли участников могло бы являться правило обязательного выкупа обществом акций (долей) таких участников. Однако российский законодатель отказался от такой опции применительно к акционерным обществам <1>, а также существенно ограничил сферу ее применения в отношении обществ с ограниченной ответственностью <2>. Данный подход представляется обоснованным. Действительно, возможность выкупа акций (долей) несогласных участников фактически вступала бы в противоречие с инвестиционной природой увеличения уставного капитала, поскольку, привлекая дополнительное финансирование, общество одновременно вынуждено бы было выплачивать стоимость акций (долей) "выходящих" участников, которая могла бы быть сопоставимой со стоимостью дополнительного финансирования.
--------------------------------
<1> Пункт 1 ст. 75 Закона об АО предусматривает исчерпывающий перечень оснований для выкупа обществом акций, среди которых увеличение уставного капитала не упоминается. Вместе с тем согласно абз. 3 п. 1 ст. 75 Закона об АО акционеры вправе требовать выкупа у них акций, если в устав общества вносятся изменения, ограничивающие их права. В связи с этим увеличение уставного капитала, сопровождающееся перераспределением корпоративного контроля, в теории могло бы рассматриваться в качестве изменения устава, ограничивающего права определенных акционеров. Однако в судебной практике преобладает подход, согласно которому в подобных ситуациях акционеры защищены специальным способом в виде преимущественного права приобретения размещаемых акций, а потому увеличение уставного капитала само по себе не ограничивает их права и не является основанием для выкупа акций по ст. 75 Закона об АО (см., например, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 октября 2012 г. N 6936/12 по делу N А51-12302/2011).
<2> Пунктом 2 ст. 23 Закона об ООО предусматривается обязанность выкупа обществом доли несогласного участника только в случае, предусмотренном п. 1 ст. 19 Закона об ООО (в случае пропорционального увеличения уставного капитала, когда внести вклад могут все участники общества на pro rata основе), но не в случае, предусмотренном п. 2 ст. 19 Закона об ООО (на основании заявления конкретного участника общества или третьего лица, когда изначально предполагается перераспределение корпоративного контроля).

В настоящее время одним из основных механизмов защиты акционеров при дополнительной эмиссии акций, применяемых как в России, так и в иных юрисдикциях, является предоставление текущим акционерам преимущественного права приобретения размещаемых акций pro rata уже имеющейся у них доле участия. При этом одной из ключевых проблем, возникающих в связи с преимущественным правом, является вопрос о том, должно ли такое право быть императивно установленным, или участники должны обладать широкой степенью свободы вплоть до возможности исключить его уставом общества.
Ответ на данный вопрос не столь очевиден, как может показаться на первый взгляд. Несмотря на позитивный эффект с точки зрения защиты уже существующих участников (в том числе миноритариев), преимущественное право может создавать достаточно существенный негативный эффект для корпорации. Например, в течение срока реализации преимущественного права акционерами публичной корпорации рыночная стоимость акций может существенно измениться, что в свою очередь может привести к продаже той части акций, в отношении которой акционеры не реализовали преимущественное право, по завышенной или, напротив, заниженной цене <1>. Кроме того, зачастую привлечение дополнительного финансирования может требоваться в предельно сжатые сроки, в то время как процедура реализации преимущественных прав может существенно затягивать процесс.
--------------------------------
<1> См.: Awwad A.A. Op. cit.

Если обратиться к зарубежному опыту, то можно увидеть два принципиально разных подхода к решению вопроса о диспозитивности или императивности преимущественных прав при увеличении уставного капитала.
Первый подход характерен для США. В данной юрисдикции решение об увеличении уставного капитала преимущественно составляет компетенцию директоров (в пределах объявленных акций, предусмотренных уставом), а преимущественное право приобретения размещаемых акций регулируется диспозитивно и преимущественно по модели opt-in (преимущественное право неприменимо до тех пор, пока соответствующие положения не будут предусмотрены уставом) <1>. При этом с точки зрения защиты интересов уже имеющихся акционеров данный подход основан на следующем: 1) в публичных корпорациях в преимущественном праве нет необходимости, поскольку действующие акционеры могут свободно приобрести желаемое ими количество акций на фондовой бирже; 2) недобросовестное поведение директоров и контролирующих участников при дополнительной эмиссии сдерживается наличием у них фидуциарных обязанностей и возможностью привлечения к ответственности при их неисполнении.
--------------------------------
<1> См.: Ventoruzzo M. Issuing New Shares and Preemptive Rights: A Comparative Analysis // Richmond Journal of Global Law & Business. 2013. Vol. 12:4. P. 519 - 528.

Второй подход характерен для европейских государств и основан на положениях Второй директивы ЕС по праву компаний. Данный подход, в отличие от американского, предполагает, что основным центром принятия решений об увеличении уставного капитала являются участники корпорации (за небольшими исключениями), а действующие участники должны обладать преимущественным правом приобретения вновь размещаемых акций пропорционально имеющейся у них доле участия <1>. Положения о преимущественном праве формулируются по большей части императивно, хотя в последнее время наметилась тенденция к установлению определенных исключений. Например, в Германии и Италии публичные корпорации могут исключить преимущественное право акционеров, но такое исключение применимо только к такому размещению акций, объем которых не превышает 10% от размера уставного капитала <2>. Подобное исключение в отношении публичных корпораций обусловлено той же причиной, о которой говорилось выше: акционеры публичных корпораций могут приобрести размещаемые акции на свободном рынке, не прибегая к процедуре реализации преимущественного права.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 529 - 540.
<2> Ibid. P. 529 - 537.

Представляется, что различие между американским и европейским подходами обусловлено рядом объективных факторов. В США значительный удельный вес занимают публичные корпорации, а уровень концентрации акционерного капитала в них является сравнительно низким. Поэтому акционеры зачастую просто не нуждаются в преимущественном праве, имея возможность свободно приобрести необходимое число акций на рынке. В условиях развитости фондового рынка действия неюридических репутационных механизмов, а также развитой судебной системы, которая при необходимости эффективно реагирует на недобросовестное поведение менеджмента, вероятность такого поведения при увеличении уставного капитала существенно снижается. При этом в доктрине ставится вопрос о необходимости предусмотреть преимущественное право для непубличных корпораций, где уровень концентрации акционерного капитала выше ввиду наличия контролирующих участников <1>.
--------------------------------
<1> См.: Awwad A.A. Op. cit.

В то же время для европейских стран, где фондовый рынок не так развит, а уровень концентрации акционерного капитала является преимущественно высоким, необходимость защиты действующих участников (в том числе миноритариев) при увеличении уставного капитала является гораздо более насущной проблемой.
Принимая во внимание обозначенные различия, обратимся к российским реалиям. Действующее корпоративное законодательство России предусматривает следующий подход к регулированию преимущественных прав:
1) в публичных акционерных обществах акционеры имеют преимущественное право приобретения акций как в случае, если они размещаются в рамках открытой подписки, так и при закрытой подписке (в последнем случае - если соответствующие акционеры голосовали против или не принимали участия в голосовании по вопросу о размещении акций посредством закрытой подписки). Данное право сформулировано императивно и не может быть изменено уставом акционерного общества (ст. 40 Закона об АО);
2) в непубличных акционерных обществах, которые вправе размещать акции только по закрытой подписке, по умолчанию обладают преимущественным правом акционеры, которые голосовали против или не принимали участия в голосовании по вопросу о размещении акций. Данное право может быть исключено уставом непубличного акционерного общества либо решением о размещении дополнительных акций, но только в том случае, если за это проголосовали все акционеры общества (ст. ст. 7, 40 Закона об АО). Также единогласным решением акционеров непубличного акционерного общества допускается установить иной порядок осуществления преимущественного права приобретения размещаемых акционерным обществом акций (подп. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ);
3) в обществах с ограниченной ответственностью преимущественное право при увеличении уставного капитала не предусмотрено <1>, однако закон устанавливает даже более эффективный и радикальный механизм защиты участников от "размывания" их долей: решение об увеличении уставного капитала на основании заявления участника общества о внесении дополнительного вклада и (или) заявления третьего лица (такое увеличение уставного капитала, при котором происходит перераспределение корпоративного контроля) принимается всеми участниками общества единогласно (п. 2 ст. 19 Закона об ООО). Соответственно любой несогласный участник вправе заблокировать соответствующее решение.
--------------------------------
<1> Модель, предусмотренная п. 1 ст. 19 Закона об ООО, в известной степени близка к механизму преимущественного права. Она предполагает, что при увеличении уставного капитала все участники общества вправе внести вклады pro rata существующим долям участия. Если же отдельные участники не воспользуются данным правом, то может произойти перераспределение корпоративного контроля в пользу тех участников, которые вклады внесли. Однако следует учитывать, что процедурно данная норма не предполагает отдельного этапа и сроков для реализации преимущественного права, что является его характерной чертой, а также она не распространяется на ситуации, когда увеличение уставного капитала изначально производится на основании вкладов отдельных участников или третьих лиц (что во многом предопределяет и процедурную особенность, обозначенную выше).

Подобное регулирование преимущественных прав позволяет говорить о том, что российское корпоративное право в этом вопросе придерживается ограничительного европейского подхода. В целом и концептуально такой подход представляется обоснованным.
Для России, как и для большинства европейских стран, характерен высокий уровень концентрации акционерного капитала, что создает повышенный риск ущемления интересов миноритариев при увеличении уставного капитала. Данный аргумент усиливается тем, что подобная акционерная архитектура характерна не только для непубличных, но и для публичных корпораций. При этом если в непубличных обществах процедура увеличения уставного капитала может применяться для целей "размывания" доли миноритариев, то в публичных обществах механизм закрытой подписки может также быть использован для того, чтобы искусственно создать основания для вытеснения миноритариев в порядке, предусмотренном ст. 84.8 Закона об АО. Так, например, формально не аффилированный с мажоритарием и "лояльный" ему инвестор может приобрести в рамках закрытой подписки более 10% вновь выпущенных акций, в результате чего мажоритарий и "лояльный" инвестор будут совместно владеть более чем 9% акций публичного общества. Впоследствии мажоритарий может направить добровольное предложение и единолично приобрести у "лояльного" инвестора более 10% акций, став в результате владельцем более 95% акций, что в свою очередь позволяет ему запустить процедуру вытеснения миноритариев, предусмотренную ст. 84.8 Закона об АО.
Не является достаточно развитым и фондовый рынок нашей страны, что также исключает ряд политико-правовых предпосылок, актуальных для США.
Наконец, в отличие от американской модели не представляется эффективным и достаточным для сдерживания недобросовестного поведения и институт ответственности за нарушение фидуциарных обязанностей. Данная ответственность de lege lata возможна только посредством подачи косвенного иска. Соответственно защита предоставляется только в том случае, если убытки в результате противоправных действий директоров и контролирующих участников понесла сама корпорация, а миноритарий обращается с иском в защиту интересов корпорации. Между тем в ситуации искусственного "размывания" долей участников корпорация может не нести никаких убытков и даже, напротив, увеличение уставного капитала будет сопровождаться увеличением имущества корпорации за счет дополнительных вкладов в уставный капитал. Убытки же могут нести исключительно участники. Действующее российское корпоративное законодательство практически не знает института ответственности участника непосредственно перед участником, что не позволяет взыскать возмещение прямых убытков пострадавшему миноритарию в подобных ситуациях.
В то же время представляется, что действующее правовое регулирование преимущественных прав не лишено и определенных недостатков и вызывает вопросы концептуального характера.
Во-первых, если в контексте публичного акционерного общества императивное закрепление преимущественного права в рамках закрытой подписки является обоснованным (по причинам, обозначенным выше), то установление аналогичного безальтернативного правила в контексте открытой подписки не выглядит столь очевидным. Как указывалось выше, если акции публично размещаются на фондовом рынке без каких-либо ограничений (а так происходит именно в рамках открытой подписки), то действующие акционеры имеют возможность свободно приобрести их в рамках такого размещения, не обращаясь к преимущественному праву. Такой подход является эффективным и для эмитента, поскольку позволяет ускорить процедуру эмиссии и снизить риск размещения акций по завышенной или заниженной цене в связи с изменением их стоимости с течением времени на реализацию преимущественного права. В связи с этим российский законодатель мог бы, опираясь на опыт Германии и Италии, допустить определенную степень диспозитивности в данном вопросе (например, путем установления порога, до достижения которого корпорация вправе размещать акции по открытой подписке без применения преимущественного права).
Во-вторых, непонятно, чем с политико-правовой точки зрения обусловлены разные подходы для непубличных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Почему для первых установлено преимущественное право, которое к тому же акционеры могут единогласно исключить, а для вторых преимущественное право не установлено, но предусмотрено право вето любого участника? При этом п. 8 ст. 37 Закона об ООО не предусматривает возможности снижения требований к большинству голосов (возможно только увеличение), что фактически делает право вето всех участников по вопросу об увеличении уставного капитала императивным. Представляется, что при отсутствии убедительной политико-правовой аргументации, которая обосновывала бы дифференциацию режимов регулирования двух типов непубличных обществ, необходимо гармонизировать нормы Закона об ООО с аналогичными нормами Закона об АО в части, касающейся непубличных акционерных обществ. Например, в качестве альтернативы в Законе об ООО можно было бы предусмотреть допустимость снижения требований к большинству голосов по вопросу о непропорциональном увеличении уставного капитала, если за это проголосовали все участники общества, а также предусмотреть в Законе на диспозитивной основе возможность включения в устав общества с ограниченной ответственностью преимущественного права участников, если указанное выше единогласие было исключено ими из устава.
Следует также отметить, что применительно к злоупотреблениям при увеличении уставного капитала суды, осознавая, что преимущественное право далеко не всегда является эффективным способом защиты миноритария (например, если у него недостаточно свободных денежных средств, чтобы реализовать его), выработали в своей практике еще один защитный механизм. Согласно п. 12 Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25 декабря 2019 г.) решение общего собрания участников общества об увеличении уставного капитала за счет внесения дополнительных вкладов может быть признано недействительным в случае, если его принятие не обусловлено интересами общества, например необходимостью привлечения значительного объема денежных средств для осуществления деятельности общества, и приведет к уменьшению доли участников общества, не согласных с таким увеличением уставного капитала.
Приветствуя в целом данную правовую позицию, очевидно направленную на ограничение недобросовестных действий мажоритариев исключительно в целях "размывания" доли миноритариев, необходимо очень осторожно и вдумчиво ее применять. В частности, представляется недопустимым возлагать на общество (участников, голосовавших за увеличение уставного капитала) бремя доказывания разумности и необходимости привлечения финансирования от участников посредством увеличения уставного капитала. Обратные доказательства (например, о наличии у общества достаточных денежных средств для осуществления текущей деятельности и реализации запланированных проектов) должны предъявляться именно участником-истцом. Кроме того, суды не должны заниматься оценкой экономической целесообразности корпоративного решения и возлагать на общество обязанность обосновывать выбор данного способа финансирования в сравнении с иными (например, с условиями заемного финансирования). В противном случае это могло бы привести к абсурдным выводам: например, общество всегда может прибегнуть к финансированию посредством вкладов в имущество, которое в любом случае не приводит к перераспределению корпоративного контроля. Но в таком случае почти любое решение об увеличении уставного капитала можно было бы успешно оспорить <1>.
--------------------------------
<1> См.: Глазунов А.Ю., Горчаков Д.С., Чупрунов И.С. Комментарий к Обзору судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах (ч. 2) // Вестник экономического правосудия. 2020. N 11. С. 101 - 171; Гутников О.В. Комментарий к Обзору судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах // Комментарий практики рассмотрения экономических споров (судебно-арбитражной практики). Вып. 27 / отв. ред. В.М. Жуйков. М., 2020. С. 114 - 118.

 Скачать
Поиск:
Реклама:
Счетчики:
На правах рекламы:
Copyright 2007 - 2022 гг. Комментарии.ORG. All rights reserved.
При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!