§ 3. Осуществление государством прав акционера (участника)
хозяйственных обществ. Ответственность представителей
государства, входящих в органы управления
хозяйственных обществ
Государство участвует в управлении хозяйственными обществами через своих представителей, которыми, согласно действующему законодательству, могут быть лица, замещающие государственные и муниципальные должности, а также иные лица (п. 1 ст. 39 Закона о приватизации).
Отдельно в отношении акционерных обществ также регламентировано, что лицами, назначаемыми в совет директоров и ревизионную комиссию общества, в отношении которого принято решение об использовании "золотой акции", могут быть государственные служащие <1>. При этом представителями интересов Российской Федерации в совете директоров могут быть лица, замещающие государственные должности, должности государственной службы, а также профессиональные поверенные.
--------------------------------
<1> Пункт 2 ст. 38 Закона о приватизации и п. 16 Положения об управлении акциями.
Согласно п. 2 и 17 Положения об управлении акциями данные лица при участии в общем собрании акционеров или заседании совета директоров принимают решения не самостоятельно, а на основании выданных государственным органом директив, которые выдаются им по всем вопросам, включенным в повестку дня общего собрания акционеров, а также по наиболее важным вопросам, относящимся к компетенции совета директоров общества.
Пунктом 16 Положения об управлении акциями установлены обязанности представителей Российской Федерации в совете директоров общества, в числе которых также имеется обязанность по голосованию в органах управления общества в соответствии с выданными директивами.
При этом Положение об управлении долями предусматривает выдачу директив только для голосования на общем собрании участников (п. 2) (советы директоров в таких обществах не образуются), не устанавливая прямо обязанность представителя государства голосовать на основании директив.
По смыслу Положения об управлении акциями лицо, кандидатура которого выдвинута Российской Федерацией в совет директоров и которое избрано членом совета директоров, является именно представителем интересов Российской Федерации и не более того. В связи с этим в юридической литературе справедливо отмечается, что "пассивность государственных представителей во многом обусловлена самим фактом несамостоятельности их статуса. Ведь фактически они всего лишь доводят до акционерного общества волю публично-правового образования, голосуя так, как указано в директиве" <1>.
--------------------------------
<1> Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): учебник. М., 2004. С. 443, 444.
На наш взгляд, такое понимание правового статуса члена совета директоров, номинированного государством, является недопустимым. Согласно действующему законодательству член совета директоров является самостоятельным субъектом корпоративных отношений, обладает установленными законодательством правами и обязанностями. К числу основных обязанностей членов совета директоров следует отнести обязанности действовать в интересах общества добросовестно и разумно (п. 3 ст. 53 ГК РФ, п. 1 ст. 71 Закона об АО).
Следует также отметить, что на уровне федерального закона не установлено каких-либо изъятий в отношении правового статуса членов совета директоров, представляющих интересы государства в органах управления общества. Как было показано, порядок голосования членов совета директоров на основании директив регламентирован в Положении об управлении акциями <1>, которое является подзаконным актом, и согласно п. 4, 5 ст. 3 ГК РФ не может противоречить нормам ГК РФ и специальному закону. В связи с этим нормы Положения, устанавливающие порядок голосования членов совета директоров на основании выданных государством директив, не могут рассматриваться как изменяющие правовой статус таких членов совета директоров.
--------------------------------
<1> В ст. 48 проекта федерального закона "О государственном и муниципальном имуществе" указано, что представители публично-правового образования голосуют на общих собраниях акционеров (участников) общества на основании выданных директив. Таким образом, порядок голосования представителей публично-правовых образований на основании директив, возможно, будет закреплен на уровне федерального закона.
Указанное выше противоречие норм Положения действующему законодательству является причиной правовой неопределенности в вопросе о корпоративной ответственности членов совета директоров, номинированных государством, за принятые ими при участии в заседании совета директоров решения.
Такое понимание правового статуса члена совета директоров, номинированного государством, позволяет многим исследователям делать вывод о том, что по причине того, что член совета директоров голосует на основании выданной директивы, он не должен отвечать за причиненные таким голосованием убытки <1>. Аналогичная позиция отражена и в законопроекте "О государственном и муниципальном имуществе", который первоначально предусматривал солидарную ответственность представителя государства с органом, выдавшим директиву, но в последней версии которого (абз. 2 ч. 1 ст. 52) указано, что член совета директоров, голосовавший на основании директивы, не несет ответственности перед корпорацией за причиненные ей убытки <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Корпоративное право: учебный курс: в 2 т. / Е.Г. Афанасьева, В.А. Вайпан, А.В. Габов и др.; отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Статут, 2018. Т. 2; Губин Е.П. Правовые аспекты повышения качества корпоративного управления в компаниях с государственным участием // Предпринимательское право. Приложение "Право и Бизнес". 2018. N 2. С. 35 - 40.
<2> См.: проект федерального закона "О государственном и муниципальном имуществе". URL: https://regulation.gov.ru/projects#stages=20&statuses=50&npa=95159 (дата обращения: 12 ноября 2020 г.). Данный Закон до настоящего времени не внесен на рассмотрение в Государственную Думу РФ.
Изложенный выше подход нами не поддерживается в связи со следующим.
1. Освобождение от ответственности представителя государства противоречит действующему законодательству, согласно которому член совета директоров является самостоятельным субъектом корпоративных правоотношений, обладает установленными законодательством правами и обязанностями, к числу которых относится обязанность действовать в интересах общества добросовестно и разумно (п. 3 ст. 53 ГК РФ, п. 1 ст. 71 Закона об АО, п. 1 ст. 44 Закона об ООО), и несет ответственность за нарушение указанных обязанностей (п. 2 ст. 53.1 ГК РФ, п. 2 ст. 71 Закона об АО, п. 2 ст. 44 Закона об ООО).
На уровне федерального закона не установлено каких-либо изъятий в отношении правового статуса членов совета директоров, номинированных государством. Более того, п. 6 ст. 71 Закона об АО, напротив, устанавливает, что представители государства в совете директоров несут самостоятельную ответственность за нарушение обязанностей действовать добросовестно и разумно наряду с другими членами совета директоров общества.
Порядок голосования представителей государства на совете директоров на основании директив регламентирован в Положении об управлении акциями, которое является подзаконным актом и согласно п. 4, 5 ст. 3 ГК РФ не может противоречить нормам ГК РФ и специальному закону.
2. Из ответственности членов совета директоров вне зависимости от голосования ими по указанию (директиве) выдвинувших их в состав членов совета директоров акционеров (участников) исходил и Высший Арбитражный Суд РФ. Так, согласно п. 7 Постановления Пленума Суда от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" не является основанием для отказа в удовлетворении требований о взыскании с лиц, входящих в коллегиальные органы юридического лиц, возмещения убытков сам по себе тот факт, что их действия, повлекшие для общества негативные последствия, были одобрены учредителями (участниками) либо указанные лица действовали во исполнение указания таких лиц. Лица, входящие в коллегиальные органы юридического лица, несут самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно.
3. Представителями государства в совете директоров акционерных обществ могут быть в том числе лица, являющиеся государственными служащими, а также лица, замещающие муниципальные должности.
Законодательство о государственной гражданской и муниципальной службе исходит из недопустимости исполнения государственными гражданскими и муниципальными служащими неправомерных поручений, данных им руководителем.
Согласно ч. 3 ст. 15 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" <1> в случае исполнения гражданским служащим неправомерного поручения гражданский служащий и давший это поручение руководитель несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с федеральными законами.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3215.
В соответствии с ч. 2 ст. 12 Федерального закона от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации" <1> муниципальный служащий не вправе исполнять данное ему неправомерное поручение. В случае исполнения неправомерного поручения муниципальный служащий и давший это поручение руководитель несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. В связи с этим государственный гражданский или муниципальный служащий должен не просто следовать выданной ему директиве, которая может рассматриваться как поручение руководителя в отношении такого служащего, а проанализировать суть указанной в ней позиции по голосованию на совете директоров на предмет соблюдения им при таком голосовании обязанности действовать в интересах общества добросовестно и разумно.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2007. N 10. Ст. 1152.
В данном случае весьма уместным представляется мнение о том, что представители государства не должны приравниваться к рукоприкладчикам, которые не несут ответственности за выражение воли уполномоченным лицом, а только фиксируют эту волю. Представители государства не могут быть приравнены и к курьерам, которые всего лишь доставляют директиву к заседанию совета директоров; они выполняют гораздо более ответственную задачу <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шиткина И.С. Имущественная ответственность государства в корпоративных правоотношениях // Закон. 2017. N 5. С. 171 - 182.
Не опровергает изложенной выше позиции и тот факт, что за нарушение представителем государства указаний, изложенных в директиве, он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности. По смыслу законодательства такая ответственность должна наступать только за невыполнение правомерных указаний (директив). За невыполнение неправомерного указания служащий к ответственности привлечен быть не может, так как он действовал строго в соответствии с изложенными выше положениями Законов о государственной гражданской или муниципальной службе.
4. Для установления в отношении членов совета директоров, выдвигаемых государством, особого правового статуса, в том числе освобождающего их от ответственности при голосовании на совете директоров, должны иметь место веские причины, которые позволяют говорить о специфике отношений, возникающих при участии таких членов совета директоров в деятельности общества.
При этом правовой статус членов совета директоров, номинированных государством, и членов совета директоров, номинированных иными акционерами (участниками), не имеет существенных различий. Порядок формирования позиции членов совета директоров, номинированных государством, а также голосования ими на основании выданной директивы не является чем-то необычным.
Так, например, при создании совместных предприятий и заключении корпоративного договора о создании такого предприятия будущие акционеры (участники) часто определяют в договоре количество членов совета директоров, которое будет вправе номинировать каждый из них <1>. В России распространена корпоративная практика, согласно которой в процессе функционирования совместного предприятия и проведения заседаний совета директоров позиция членов совета директоров по голосованию на заседаниях совета директоров проходит предварительное согласование в структурных подразделениях организации (акционера или участника совместного предприятия), которая выдвинула данное лицо в члены совета директоров.
--------------------------------
<1> См.: Глухов Е.В. Корпоративный договор: подготовка и согласование при создании совместного предприятия. М.: М-Логос, 2017.
Аналогичным образом уставом основного общества может быть определено, что к компетенции его совета директоров отнесено определение позиции представителей общества по голосованию на совете директоров дочернего общества. В некоторых частных компаниях практикуется выдача основным обществом директив по голосованию членам совета директоров дочернего общества <1>.
--------------------------------
<1> См.: Предпринимательское право России: итоги, тенденции и пути развития: монография / Е.Г. Афанасьева, А.В. Белицкая, В.А. Вайпан и др.; отв. ред. Е.П. Губин. М.: Юстицинформ, 2019.
В связи с этим следует сделать вывод об отсутствии каких-либо причин для установления особого правового статуса в отношении членов совета директоров - представителей государства. На законодательном уровне, напротив, целесообразно прямо закрепить, что такие члены совета директоров несут ответственность наряду с другими членами совета директоров, в том числе в солидарном порядке, когда убытки обществу причинены совместно членами совета директоров, лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица, а также лицами, осуществляющими полномочия исполнительного органа общества.
Вне зависимости от того, как будет решен вопрос о привлечении к ответственности представителя государства за голосование на основании директивы, в законодательстве должен быть решен и вопрос о привлечении к ответственности органа, выдавшего "неправомерную" директиву. В то же время вопрос об ответственности государственного органа, выдавшего подобную директиву, ни в законодательстве, ни в законопроекте "О государственном и муниципальном имуществе" не регулируется. Полагаем, государство в лице своего органа, выдавшего соответствующую директиву, может быть привлечено к ответственности за причиненные корпорации убытки по общим правилам п. 3 ст. 53 ГК РФ как лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания членам коллегиальных органов управления корпорации. Однако в случае, если государство владеет миноритарным пакетом акций (долей) в соответствующей корпорации, привлечение его к ответственности на основании п. 3 ст. 53.1 ГК РФ крайне сомнительно. В связи с этим оптимальным решением данной проблемы было бы прямое указание в законодательстве об ответственности государства (муниципального образования) за убытки, причиненные корпорации решением, принятым на основании директивы соответствующего государственного или муниципального органа. В таком случае государство должно нести солидарную ответственность совместно с его представителем.
В противном случае при освобождении от ответственности представителя, голосовавшего на основании директивы, существует риск полной безответственности кого бы то ни было за убытки, причиненные корпорации управленческими действиями государства и его представителей в совете директоров.
Из указанного выше следует сделать вывод об отсутствии каких-либо причин для установления на законодательном уровне особого правового статуса члена совета директоров, "представляющего" интересы государства в хозяйственном обществе, доли (акции) которого принадлежат государству. В связи с этим не должен иметь правового значения при решении вопроса об ответственности члена совета директоров тот факт, что он голосовал по директиве, так как член совета директоров несет самостоятельную обязанность действовать в интересах общества добросовестно и разумно.
Получение директивы представителем автоматически не снимает с него ответственности за неразумно принятое решение на собрании (общее собрание участников, совет директоров). Напротив, "укоренение" такой практики способствует необоснованному принятию бизнес-решения представителем публично-правового образования как участника юридического лица без учета интересов самого юридического лица, что противоречит принципам корпоративного права, ведет к выхолащиванию смысла собрания и принимаемых им решений. Одной из основных причин неэффективности действующей системы правового регулирования корпоративного управления компаниями с государственным участием является наличие возможности конфликта интересов между государством как основным участником таких компаний и самими компаниями, являющимися выразителями интересов не только государства, но и иных участников (акционеров).
Как следствие такого "двойственного" положения представитель государства в совете директоров несет и двойную ответственность, наступающую за нарушение обязанностей как перед государством (в качестве государственного служащего), так и перед компанией (в качестве члена ее органа управления), при этом при конфликте интересов между государством и компанией наступление одного из видов соответствующей ответственности становится неизбежным при любом поведении такого представителя.
Подобная ситуация с неизбежностью ставит представителя государства перед сложным выбором различных вариантов своего поведения, влечет за собой неопределенность правовых последствий и по существу лишает его способности принимать эффективные управленческие решения.
Категорически нельзя согласится с встречающимся в судебной практике мнением о том, что участие члена совета директоров, номинированного государством, в голосовании при отсутствии выданной директивы является основанием для признания принятого советом директоров решения недействительным <1>. По такой логике должна приниматься во внимание при оспаривании решений совета директоров и согласованность позиции членов совета директоров другими (частными) акционерами, что является недопустимым, так как формально член совета директоров и выдвинувший его для избрания акционер лишены правовой связи.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 24 мая 2006 г. N Ф09-4083/06-С5 по делу N А50-31187/2005-Г-26.
По причинам, указанным выше, вызывают вопросы положения п. 1 ст. 52 проекта федерального закона "О государственном и муниципальном имуществе", смысл которых заключается в том, что при голосовании на основании директивы член совета директоров не несет ответственности перед обществом. Такое положение Закона будет противоречить смыслу перечисленных выше законодательных норм и устанавливать ничем не обоснованное изъятие из общих правил.
По нашему мнению, напротив, во избежание обозначенной выше правовой неопределенности на законодательном уровне необходимо закрепить, что члены совета директоров общества, акции (доли) в уставном капитале которого принадлежат государству, имеют одинаковые права и обязанности вне зависимости от того, кем они номинировались для избрания в совет директоров.
Рассмотрев проблему правовой неопределенности в вопросе об ответственности лиц, представляющих интересы государства в совете директоров обществ с государственным участием, следует отметить целесообразность расширения использования института независимых директоров.
Согласно п. 16 Положения об управлении акциями на лиц, избранных в совет директоров акционерного общества с государственным участием в качестве независимых директоров, требования Положения не распространяются. Это означает, что указанные лица не должны согласовывать свою позицию по голосованию на совете директоров с органами государственной власти и им не выдаются директивы для голосования.
Положительной оценке подлежат закрепленные в п. 8(1) Положения требования к лицам, выдвигаемым в качестве независимых директоров <1>. Суть указанных требований состоит в избрании в качеств независимых директоров лиц, которые являются полностью незаинтересованными в деятельности общества, его контрагентов и государственных органов.
--------------------------------
<1> Лицо, выдвигаемое Российской Федерацией как акционером для избрания в совет директоров в качестве независимого директора, или члены его семьи (супруг, родители, дети, усыновители, усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, бабушки и дедушки непрерывно в течение последних трех лет не должны: а) занимать должности в органах управления, быть работниками акционерного общества или его дочерних и зависимых обществ, а также занимать должности в органах управления, быть работниками управляющей организации акционерного общества либо быть управляющими; б) являться аффилированными лицами акционерного общества или его дочерних и зависимых обществ, за исключением исполнения обязанностей члена совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества; в) осуществлять функции аудитора акционерного общества (в том числе в качестве сотрудника аудиторской организации), а также являться аффилированными лицами аудитора акционерного общества; г) исполнять обязательства либо быть сотрудниками организации, исполняющей обязательства по договору с акционерным обществом, в случае, если совокупный объем сделок в целях реализации договора в течение года составляет 10% и более балансовой стоимости активов акционерного общества; д) представлять интересы лиц либо организаций, связанных обязательствами по договору с акционерным обществом, с которыми совокупный объем сделок в течение года составляет 10% и более балансовой стоимости активов акционерного общества; е) получать от акционерного общества вознаграждение, компенсационные выплаты или выплаты иного характера, размер которых составляет 10% и более совокупного годового дохода указанных лиц, за исключением выплат, связанных с осуществлением деятельности в качестве независимого директора и заключением сделок для обеспечения личных, домашних, семейных или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, а также участвовать в опционных программах общества.
Кроме того, лицо, выдвигаемое Российской Федерацией как акционером для избрания в совет директоров в качестве независимого директора, не должно: а) замещать должности государственной гражданской службы Российской Федерации или являться служащим Центрального банка РФ; б) являться непрерывно в течение последних 12 лет членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, в которое оно избирается; в) занимать должности в органах управления или являться работником другого акционерного общества, в котором любое из лиц, занимающих должности в органах управления общества, в которое лицо выдвигается в качестве независимого директора, является членом комитета при совете директоров по кадрам и вознаграждению общества; г) являться одновременно независимым директором более чем в трех акционерных обществах.
Недостатком данных требований является то, что в них отсутствуют требования к наличию у указанных лиц высшего образования, а также опыта работы членом совета директоров.
Учитывая важность указанного института и отсутствие на законодательном уровне требований к независимым членам совета директоров, необходимо поддержать изложенное в юридической литературе мнение о необходимости закрепления таких требований на уровне федерального закона <1>.
--------------------------------
<1> См.: Грищенко О.И. Указ. соч. С. 150.
Расширение количества независимых членов совета директоров в обществах с государственным участием будет положительно сказываться на инвестиционной привлекательности данных обществ <1>. Более того, в качестве независимых директоров государством могут быть выдвинуты лица, обладающие значительным опытом в предпринимательской деятельности и корпоративном управлении, чего, как правило, нельзя сказать о лицах, являющихся государственными гражданскими и муниципальными служащими.
--------------------------------
<1> В п. 4 ст. 48 проекта федерального закона "Об управлении государственным и муниципальным имуществом" указано, что независимые директора должны составлять не менее трети от общего количества членов совета директоров.
О необходимости включения в состав совета директоров независимых директоров упоминается и в Кодексе корпоративного управления <1>, в п. 2.4 которого установлено, что в состав совета директоров должно входить достаточное количество независимых директоров. При этом рекомендуется, чтобы независимые директора составляли не менее одной трети избранного состава совета директоров (п. 2.4.3).
--------------------------------
<1> См.: Письмо Банка России от 10 апреля 2014 г. N 06-52/2463 "О Кодексе корпоративного управления" // Вестник Банка России. 2014. N 40.
Установление равного правового статуса членов совета директоров в компаниях с государственным участием и увеличение количества независимых директоров, соответствующих в том числе требованиям к образованию и профессиональному опыту, в составе совета позволят существенно повысить эффективность корпоративного управления и инвестиционной привлекательности обществ.
В данном случае следует согласиться с мнением О.А. Макаровой о том, что "одним из направлений повышения эффективности корпоративного управления в АО с государственным участием является формирование новой модели корпоративного управления, суть которой заключается в передаче всей "нагрузки" по принятию решений в сфере управления АО от федеральных органов исполнительной власти к коллегиальному органу АО (совету директоров), который должен стать не просто формально существующим органом АО, исполняющим "директивы" государственных чиновников, а органом, осуществляющим стратегическое руководство, имеющим реальные полномочия по принятию решений, осуществляющим контроль за исполнительными органами АО и несущим... ответственность за свои действия (бездействие)" <1>.
--------------------------------
<1> Макарова О.А. Акционерные общества с государственным участием. Проблемы корпоративного управления. М., 2016. С. 9.
Еще одним дискуссионным вопросом является возможность привлечения государства в лице уполномоченного органа, выдавшего директиву по голосованию на совете директоров, к ответственности в качестве контролирующего лица (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ).
При ответе на данный вопрос необходимо исходить из принципа равенства государства с иными участниками гражданских отношений, что позволяет сделать вывод о возможности признания государства контролирующим лицом <1>. В таком случае при голосовании члена совета директоров на основании выданной государственным органом директивы и причинении убытков юридическому лицу член совета директоров и государство должны отвечать в солидарном порядке (п. 4 ст. 53.1 ГК РФ).
--------------------------------
<1> См., например: Гутников О.В. Корпоративная ответственность в гражданском праве: монография. М., 2019. С. 201; Шиткина И.С. Указ. соч.
Подводя итог изложенному выше, можно сделать следующие выводы.
1. Во избежание правовой неопределенности в вопросе об ответственности членов совета директоров, номинированных государством в совет директоров, необходимо на законодательном уровне закрепить, что члены совета директоров общества, акции (доли) в уставном капитале которого принадлежат государству, имеют одинаковые права и обязанности вне зависимости от того, кем они номинировались для избрания в совет директоров.
Установление на уровне федерального закона нормы об освобождении членов совета директоров, голосовавших по выданной им директиве, от ответственности является недопустимым и противоречит системе действующего законодательства.
2. При управлении хозяйственными обществами вообще и хозяйственными обществами с государственным участием в частности необходимо расширять использование института независимых директоров. Указанная мера может существенно улучшить качество корпоративного управления и инвестиционную привлекательность общества. Требования к независимым директорам (в том числе профессиональные и к образованию) целесообразно установить на уровне федерального закона.
Соответственно необходимо последовательное внедрение практики профессионального корпоративного управления с привлечением команды профессионального менеджмента и последовательным отказом от включения в советы директоров указанных обществ государственных служащих. Выполнение этой задачи видится неединовременным:
- на первом этапе целесообразно предусмотреть стимулирующие правовые последствия за недобросовестное и неразумное осуществление прав по управлению хозяйственными обществами для представителей публично-правовых образований (неявка на собрания, отказ от голосования и др.);
- независимо от субъектов правовое регулирование директивного голосования требует совершенствования.
3. Являясь полноценным участником корпоративных отношений, государство не может быть освобождено от ответственности в солидарном порядке в том случае, когда номинированный им член совета директоров, голосуя по выданной им директиве, причинил убытки обществу.
